I. LA REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN LA ACTUALIDAD.

Cuando se produce un daño jurídico, la ley puede reaccionar de dos formas:

- Reparación del objeto o bien dañado, y si no es posible,

- Resarcimiento pecuniario.

1. Reparación in natura o específica.

Tiene un carácter realmente restitutorio, es decir, lo que se pretende es conseguir que el perjudicado vuelva, en lo posible, a la situación anterior al daño. Esto se puede conseguir por medio de un “dare” (por ejemplo, la restitución de la cosa robada) o un “facere “ (como la eliminación del acto ilícito).

Aplicando esto al daño moral crece la dificultad por la naturaleza inmaterial de los bienes afectados. Santos Briz dice, incluso, que no es posible la reparación in natura de los daños inmateriales.

Pero no debemos ser tan extremos, ya que, aunque no es lo normal, algunos supuestos de daño moral son susceptibles de reparación específica o in natura.

Por ejemplo, el honor puede ser reparado, según García López y otros autores, a través de medios como la publicación de la sentencia condenatoria o la retractación pública del ofensor, porque éstos pueden hacer desaparecer, al menos parcialmente, los conceptos nocivos que la acción dañosa ha generado en la conciencia social.

Pero nosotros, particularmente, pensamos que estos supuestos de daño moral que se pueden reparar de forma específica son muy escasos, porque es difícil borrar totalmente las ideas negativas que la sociedad en general ha adoptado en una cuestión en concreto. Sin ir más lejos, en el caso “Arny” nos hemos visto tan desbordados por continuas noticias en los medios de comunicación, que ahora, porque un simple titular desdiga lo anterior, no vamos a olvidar todo lo que hemos leído durante el largo proceso, y eso sin entrar en los daños patrimoniales causados a los perjudicados.

Puede que la reparación in natura fuera posible en casos, por ejemplo, de un titular en la prensa(sobre todo rosa) que anunciara algo falso, y que lo corrigiera debidamente en su siguiente publicación.

En este aspecto de la viabilidad o no de la reparación específica, Pantaleón critica, precisamente, la ley 30/95 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, porque, según él, no consigue una restitutio in integrum, mientras que Rubio Llorente defiende el sistema de baremos contenido en esa ley, al afirmar que, ni con baremo ni sin baremo se puede conseguir la reparación integral de los daños morales. Pero esta controversia se tratará más adelante.

Muchas veces, la reparación específica va acompañada de una indemnización pecuniaria, sin que ello desvirtúe la naturaleza específica de la reparación.

Al no haber ningún medio infalible para elegir entre reparación in natura o resarcimiento, algunos opinan que se debe dejar al juez esta facultad, de forma que el perjudicado puede exigir su derecho a que le sea reparado el daño, pero no que esto se haga de una forma determinada.

Respecto a esto, el Derecho positivo se muestra reacio a admitir esta pretendida facultad del juez, ya que el Código Penal dice que la reparación específica, en todas sus formas, sólo podrá ser llevada a cabo por iniciativa del perjudicado, y, además, el artículo 102 del Código Penal muestra una preferencia por la reparación específica “siempre que sea posible”.

En este aspecto, las referencias normativas nos vienen de parte del artículo 1902 del Código Civil, que dice textualmente: “El que, por acción u omisión, causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”

Por la generalidad de su texto, no podemos deducir que se incline por ningún medio determinado de reparación. Lo importante es que el daño sea reparado, según el principio de responsabilidad civil, y los recursos para ello no pueden ser limitados.

Por su parte, el artículo 9.2 de la L.O. 1/82 de 5 de mayo reguladora del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, incluye medidas para la protección de derechos fundamentales como el derecho al resarcimiento, la facultad de hacer cesar el acto injurioso o de suprimir el medio con el que se realizó.

2. Resarcimiento pecuniario.

Si no es posible restaurar el bien objeto del daño, se acude al resarcimiento pecuniario. Lo que se intenta, se consiga en mayor o menor medida, es sustituir el bien dañado por su valor monetario.

a) Daños patrimoniales.

En este caso, como los bienes se pueden valorar económicamente, la función del dinero será la de equivalencia.

La diferencia con la reparación in natura es que, en el resarcimiento pecuniario no se repara el mismo bien, sino que se intenta equilibrar el patrimonio del perjudicado. Lo que se produce es una subrogación real.

Aunque el planteamiento parece sencillo tratándose de daños patrimoniales, nos encontramos a veces ante supuestos problemáticos, como el caso de un cuadro, que, además del reconocido valor económico, tiene también un valor intelectual o cultural. (Más tarde trataremos del llamado “daño moral de autor”).

b) Daños morales.

Si ya algunos supuestos de daños patrimoniales planteaban problemas, aún es más controvertida la situación al tratarse de daños morales. Así existen:

·         Posturas que niegan una posible resarcibilidad pecuniaria del daño moral.

Estas posturas parten de la idea del resarcimiento como reparación del daño mediante una suma de dinero equivalente al valor del bien lesionado.

Los autores que mantienen esta teoría, cuyo máximo exponente es Gabba, parten de la idea de que resarcimiento significa que existe una relación de equivalencia entre el bien lesionado y la cantidad de dinero recibida por tal lesión, por lo que excluyen de esta categoría al daño moral.

La relación de equivalencia sólo puede ser entendida, según ellos desde el punto de vista patrimonial.

Se basan, sobre todo, en los siguientes argumentos:

  Creen que resulta inmoral traducir en dinero bienes inestimables como el honor o el dolor.

Así, la simple pretensión de atribuir una cantidad pecuniaria a valores subjetivos les resulta “escandaloso”, como dice Baudry-Lacantinerie. Otro autor, llamado Bibiloni se manifiesta “indignado” ante un posible resarcimiento pecuniario del daño moral, y dice que eso va contra la conciencia.

Todos ellos intentan crear en nosotros una sensación de repulsa, con expresiones pretendidamente impactantes como: ¿Qué representa un cheque ante la pérdida de un ser querido?, o ¿Qué precio tiene un padre?, ¿Cuánto vale un hermano?.

La refutación de esta pretendida inmoralidad de la indemnización de los daños morales viene por parte del argumento de que el sujeto pasivo del daño moral, al reclamar una indemnización en metálico, no está poniendo precio a sus sentimientos, sino que sólo quiere que se le atenúe en cierto modo el dolor. Supone, pues, un intento de compensación, y no una compraventa de valores afectivos, como pretendían los autores anteriores.

Cabe destacar, en este punto, a Llambías por la peculiaridad de su pensamiento, y por introducir en éste principios ético-religiosos.

Afirma que no es posible aplicar el principio de subrogación real a algo tan sublime como es el sufrimiento humano. Concibe el dolor como un medio que el hombre puede usar para conseguir su felicidad, como el camino para alcanzar la perfección moral.

Mediante el resarcimiento, se está produciendo una degradación de este sentimiento que sirve a tan noble causa, y se está cayendo en el materialismo. Considera “repugnante” para la moral que el dolor se pueda sustituir por placeres adquiridos con el dinero. Esto va incluso, contra el orden sobrenatural. Se está llevando a cabo una especie de “prostitución del dolor”.

Pero no se pueden llevar las cosas a tales extremos, porque la finalidad del resarcimiento es loable y estrictamente justa, y no cabe tacharla de materialista. Además, el valor del dolor como medio de purificación no pertenece al ámbito del Derecho, sino al de la Ética.

Una definición tradicional de justicia hablaba de “dar a cada cual lo suyo”(Ulpiano). Según esto, el lesionado por otro, en general, debe ser resarcido, e, igualmente, el causante no debe quedar impune.

Por otra parte tampoco se puede obligar a nadie a que acepte el dolor injustamente causado de forma pasiva. No podemos llamar “materialista” al que defiende su derecho a una justa indemnización.

Además, con ello no se está degradando el sentimiento del dolor, porque, precisamente, la degradación ha sido causada por el acto ilícito que se intenta reparar. Si poseer un goce no es inmoral, tampoco lo es intentar recuperarlo si injustamente se ha perdido.

El resarcimiento demuestra, precisamente, la gran estimación por el Derecho a los bienes personales, y no su abandono o degradación.

  Afirman que el resarcimiento supondría un enriquecimiento sin causa.

Este principio supone que nadie debe beneficiarse o enriquecerse injustamente a costa de otro. Pero hay que relacionar este principio con el del resarcimiento del daño causado, así que el perjuicio sufrido en el patrimonio del causante está justificado por el daño jurídico que ha cometido, e, igualmente, el aumento del patrimonio del dañado queda justificado por la misma razón.

Hoy, carece de sentido hablar de enriquecimiento sin causa, porque se le atribuye al dinero la función satisfactoria, suponiendo la base de la responsabilidad civil.

  La duración como obstáculo para el resarcimiento.

Los daños a los bienes morales, por la naturaleza inmaterial de los mismos, resultan transitorios, y no permanentes.

Así, Gabba afirma que las ofensas al decoro, a la libertad personal, o a los padecimientos del ánimo son más o menos pasajeros, y sus efectos no son duraderos, por lo que no se pueden resarcir.

Pero la permanencia del daño como requisito para su resarcimiento no se exige por ninguna norma. La doctrina sí que exige como notas esenciales la certeza y la actualidad del daño, y estas se dan en las lesiones morales.

Además, la duración del daño moral es muy variable según los casos, incluso alguna vez, el daño es permanente. Pero, de todos modos, la duración del daño sólo debe tenerse en cuenta a la hora de determinar la cuantía de la indemnización, pero nunca como factor determinante de la existencia o no del daño.

  La arbitrariedad de la indemnización pecuniaria.

Se parte de la base de que los daños morales son invaluables económicamente. Siendo esto así, cualquier cantidad de dinero concedida en calidad de indemnización será arbitraria. Además, la jurisprudencia ha mantenido la facultad de los jueces de precisar la cantidad económica.

Todo ello hace que, en la práctica, para casos semejantes se establezcan cantidades muy desiguales.

Pero hay que tener en cuenta que partimos de la base de que el dinero no intenta hacer desaparecer el dolor con una cantidad equivalente a éste (entonces sí podría tener sentido hablar de arbitrariedad en algunos casos), sino que la función del dinero será la de proporcionar otros goces. El problema será entonces determinar la cantidad.

La indemnización no es exacta, pero no por ello debe excluirse.

El juez, a la hora de fijarla, no tiene una unidad de medida determinada (excepto para los casos de accidentes de tráfico en los que incurre imprudencia: tiene el baremo de la ya citada ley 30/95). Tendrá bastante libertad de juicio, pero debe tener en cuenta la conciencia social, esto es, la forma en que los individuos aprecian esos bienes.

·         Posturas que afirman la reparación pecuniaria de los daños morales.

Una vez refutados en mayor o menor medida los planteamientos de estas teorías, tenemos que aceptar que no se puede aplicar el resarcimiento a los daños morales de igual forma que a los patrimoniales, ya que los bienes morales pertenecen a la esfera personal del sujeto y no se puede establecer una función de equivalencia económica.

Por eso, no hablamos ahora de esta función del dinero antes mencionada, sino de su función satisfactoria que casi la totalidad de la doctrina y la jurisprudencia, tanto española como extranjera, aceptan.

El dinero tiene dos funciones económicas principales: la función de cambio (porque nos sirve para adquirir otros bienes) y la función valorativa (en cuanto sirve como medida del valor de los demás bienes).

Pero no sólo nos proporciona bienes materiales, ya que éstos están muy relacionados con los bienes inmateriales sino que el dinero también facilita la adquisición de bienes morales como la tranquilidad por no tener preocupaciones económicas, o la cultura.

Además, suele ser el mejor medio de resarcimiento, preferido por los jueces, por su flexibilidad y porque el perjudicado puede emplearlo como quiera. Así, la función satisfactoria se le atribuye al dinero, no por su posesión en sí, sino por las posibilidades que otorga a la víctima de procurarse otras satisfacciones. Esto es porque gracias al dinero se pueden comprar casi todos los bienes materiales, y se puede atenuar el dolor o el sufrimiento, así como costear los medios para mejorar una lesión o enfermedad.

Se ha dicho que “la reparación pecuniaria en el daño moral es patrimonial en el medio, y no en el fin”. Esto es porque el dinero actúa en este caso como medio para conseguir satisfacciones morales, y no como fin, es decir, no para equilibrar el patrimonio.

Es muy importante puntualizar que no es necesario que el uso que se dé al dinero haga cesar o atenúe ese preciso daño moral producido. Esta neutralización no se establece como requisito de la función satisfactoria del dinero.

Muchas veces, esto no se puede conseguir, y el vacío producido por el daño moral no será llenado nunca (por ejemplo, la pérdida de un familiar). De lo que se trata es de una “compensación”, de la adquisición de nuevos bienes morales que sirvan como contrapeso a aquél que ha sido dañado, equilibrando el patrimonio moral de la víctima (como si de una balanza se tratase).

Por tanto, concluimos que la indemnización pecuniaria es una forma idónea de resarcimiento, a la vez que no daña la moral.

·         Función mixta del dinero en el resarcimiento de los daños morales.

Esta función es la mantenida por parte de la doctrina alemana cuyo principal exponente es Larenz.

Critican la función simplemente compensatoria del resarcimiento, basándose en los distintos niveles de vida que puede presentar el perjudicado, de forma que una persona acostumbrada a satisfacer necesidades caras, demandará una indemnización mucho mayor que una persona de nivel medio.

Por ello, además de la función satisfactoria, atribuyen al dinero la función punitiva. Según esto, la indemnización pecuniaria atendería, no sólo al daño producido, sino también, y sobre todo, a la culpabilidad del causante.

A esta función mixta se le crítica la unión de las dos funciones en todos los casos, anula la función satisfactoria, porque, al introducir el factor culpa, se modifican las cuantías, muy posiblemente de modo injusto para el perjudicado o para el agresor, al tiempo que supone una verdadera pena privada.

Aunque es cierto que en el aspecto subjetivo del ser humano reside el sentimiento de la venganza, esto no puede ser motivo para otorgar un derecho al perjudicado.

Los tribunales alemanes se han decantado por atender primero a la compensación, y, en su defecto, atribuir al dinero carácter punitivo.

Como conclusión, la indemnización pecuniaria por un daño moral cumple, sobre todo, la función satisfactoria, aunque, de paso, pueda producir un efecto intimidatorio, pero no es esto lo buscado principalmente.

II. TEORÍA DE LA PENA PRIVADA.

Esta teoría se basa en dos puntos:

·         Realidad de la existencia de una condena pecuniaria a favor del perjudicado por un daño moral.

·         Idea de que el resarcimiento o reparación del daño moral no puede conseguirse en su totalidad, porque sólo los bienes patrimoniales son tasables en dinero.

Algunos autores, como Ripert, creyeron que la indemnización pecuniaria no busca realmente la satisfacción del perjudicado, sino el castigo del autor, asignándole así una función de pena privada. Esta pena privada tiene un fin intimidatorio o conminatorio, parecido al de la pena pública.

Las principales críticas que se le hacen a esta teoría son:

·         Supone una regresión en la evolución jurídica. Esta idea parece volver al estadio evolutivo en que se confundían la pena y la reparación, fundamentada ésta en la venganza. (La llamada “ley del talión”). Después se pasó a la idea de la compensación pecuniaria, porque se pensó que era más provechoso para la víctima.

·         Hoy, se distingue entre la responsabilidad civil y la penal, y la primera se fundamenta en la idea de la reparación del daño.

·         Pena no es lo mismo que indemnización. Mientras que la pena mira al autor (tiene carácter sancionador), la reparación atiende al perjudicado. Además, la pena se establece según la gravedad del daño, y la reparación según su magnitud.

·         Por último, la pena es personal e intransferible, mientras que la reparación es, en principio, transmisible. Puede realizarse por una tercera persona no causante del daño (caso de las compañías de seguros).

·         Además, la teoría de la pena privada es incompatible con el sistema de responsabilidad civil. El artículo 1902 del Código civil habla de “reparar el daño causado”. Atiende, por tanto, al perjudicado, y excluye toda idea de pena privada.

Posibles orígenes del daño moral.

De la lesión de carácter moral surge, como en cualquier otro tipo de daño una obligación que puede ser de dos tipos: contractual y extracontractual.

La primera surge debido al incumplimiento de un contrato cuyas consecuencias inciden en la esfera moral y que tiene sus más típicos representantes en el contrato médico y el contrato de autor; por el contrario también surge una obligación de indemnizar sin la existencia de un contrato siempre que se cause un daño que pueda englobarse dentro de lo que hemos definido anteriormente como daño moral .

I. DAÑO MORAL CONTRACTUAL

1 Definición

El daño moral contractual es el que se produce como consecuencia del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de una obligación imable al deudor.

2. Planteamiento del problema

a) Autores que se muestran a favor de la indemnización del daño moral contractual:

Chausse basa su argumento en la ausencia de una razón objetiva y válida que excluya la toma en consideración del daño moral procedente de la infracción de una obligación contractual ya que un hecho ilícito no cambia de naturaleza porque viole las estipulaciones de un contrato u origine la lesión de un derecho no convencional. Por tanto, si se resarce el daño moral en un delito extracontractual también ha de resarcirse en un delito contractual.

b) Autores que se muestran en contra de la indemnización del daño moral:

Destacan Rovelli y Cesareo Consolo. Estos autores estiman que, si a la naturaleza de una obligación contractual le es inherente el carácter patrimonial, el daño derivado del incumplimiento de ésta es siempre patrimonial y, por tanto, el resarcimiento que surge para sustituir la obligación incumplida no puede referirse mas que a daños patrimoniales. También dicen que no se puede presumir que en el momento de la celebración de un contrato las partes se refieran a un daño que no sea patrimonial, ya que el patrimonial es consecuencia inmediata y directa del incumplimiento de una obligación .

  Distintas manifestaciones de la indemnización de los daños morales contractuales.

La problemática que gira en torno a la indemnización de los daños morales derivados de las relaciones contractuales presenta dos manifestaciones distintas:

a) Daño moral derivado del incumplimiento de obligaciones contractuales no patrimoniales:

En cuanto al problema de la patrimonialidad de la prestación hay tres posiciones:

·         Posición estimatoria de la patrimonialidad como requisito de la prestación: El requisito de la patrimonialidad de la prestación se funda en la consideración de que si la prestación no fuera de valor pecuniario supondría la imposibilidad de condenar al deudor en los supuestos de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la misma .

·         Posición que niega que la prestación exija el requisito de la patrimonialidad: Ihering y Windscheid, niegan rotundamente que la patrimonialidad sea uno de los requisitos que toda prestación debe reunir.

·         Posición intermedia o ecléctica: Castán afirma que, aunque el interés del acreedor en la prestación puede tener carácter no económico (no patrimonial), como por ejemplo moral, humanitario, científico, religioso etc. la prestación en sí misma debe ser susceptible de valoración económica.

En la actualidad se puede decir que la solución al problema de sí la patrimonialidad ha de configurar un requisito de la prestación viene poco a poco decantándose a favor de la no-patrimonialidad de la prestación. Los argumentos que se dan son los siguientes: el artículo 1088 del Código Civil dice que “la obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa”, por lo tanto no se requiere la patrimonialidad en una obligación. El artículo 1255 del Código Civil no se opone a la no patrimonialidad de la prestación al consagrar el principio de libertad de pactos. El artículo 1271 del Código Civil, al establecer que “ podrán ser objeto de contrato todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres”, no dota a la expresión comercio de un sentido económico o mercantil, sino de uno mas amplio, que sea susceptible para el tráfico o la contratación .

En caso de incumplimiento del deudor se produce en primer lugar la ejecución en forma específica y, de modo subsidiario(cuando ésta es imposible) la indemnización de daños y perjuicios. Nosotros vamos a analizar la indemnización de los daños y perjuicios que se producen como consecuencia del incumplimiento del deudor.

Así, Albaladejo expone que de la lectura del artículo 1911 del Código Civil se deduce que la responsabilidad de un deudor que no cumple la prestación es solo patrimonial. Vemos como la responsabilidad patrimonial no tiene por objeto asegurar el cumplimiento de la obligación, sino garantizar, bien la reposición del “id quod interest”, bien los daños y perjuicios que se derivan del incumplimiento de la prestación debida. Por lo tanto la responsabilidad es siempre patrimonial, pero ello no quiere decir que las obligaciones a las que sirve de garantía tengan que ser necesariamente patrimoniales.

Entonces, conviene dejar claro que el requisito de la patrimonialidad se halla en la responsabilidad del deudor y el interés y la obligación pueden no ser patrimoniales. Lo que importa es saber si la tutela jurídica puede llevarse a cabo tras el incumplimiento del deudor que lesiona el interés no patrimonial del acreedor, produciendo en consecuencia un DAÑO MORAL. Para responder a ello debemos situarnos, no en el contenido de la prestación, sino en la indemnización de los daños y perjuicios. Debemos determinar si puede aplicarse la indemnización pecuniaria, cuando se trata de intereses o bienes no patrimoniales, nos referimos a la indemnización de los daños morales.

La respuesta a tal cuestión es que si, ya que la indemnización pecuniaria es el instrumento que se utiliza tanto en la responsabilidad extracontractual como en la contractual, porque ambas persiguen reparar los daños causados hay tutela jurídica cuando se lesiona el interés no patrimonial del acreedor por el incumplimiento del deudor.

Por lo tanto es importante tener claro que, a partir de la configuración del daño moral como daño jurídicamente resarcible, la patrimonialidad se predica de la responsabilidad y no necesariamente de la prestación.

  Daño moral derivado del incumplimiento de obligaciones contractuales patrimoniales.

Ahora trataremos el daño moral que se produce en el ámbito de las relaciones crediticias donde las obligaciones se encuentran caracterizadas por contener prestaciones de naturaleza patrimonial o por ser íntegramente susceptibles de valoración económica.

Como ya hemos dicho, la indemnización de los daños y perjuicios es el instrumento para reparar los daños producidos por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del deudor; es por ello que se plantea la posibilidad de indemnizar los daños morales que, junto con los patrimoniales, derivan de estas relaciones contractuales, pero de ello hablaremos mas adelante.

Para proceder al estudio de esta cuestión hemos de saber qué es un derecho de crédito, cuando el interés del acreedor es objeto de estudio por el Derecho y como consecuencia de ello, el estudio de la indemnización de los daños y perjuicios incluyendo los daños morales.

El derecho de crédito es aquel “ que compete a una persona, el acreedor, contra otra persona determinada, el deudor, para la satisfacción de un interés digno de protección que tiene el primero”.

El interés del acreedor deja de ser indiferente para el Derecho en el momento del incumplimiento del deudor puesto que esta conducta del deudor produce en el acreedor daños a su interés o intereses que no debían haberse producido si hubiera cumplido con lo que debía. En este momento la indiferencia del Derecho se rompe y pone en funcionamiento mecanismos adecuados tendentes por un lado a que, si es posible, la prestación se lleve a cabo (cumplimiento forzoso en forma específica) o, por otro lado, al resarcimiento de los daños en los intereses o bienes que el acreedor poseía (indemnización de daños y perjuicios). A esto se llama responsabilidad patrimonial universal.

La indemnización por daños y perjuicios, atendiendo a los daños morales, presenta dos facetas distintas:

  Sirve para sustituir el valor de la prestación no cumplida pero no satisface el interés del acreedor.

  Sirve para indemnizar los daños que sobre bienes o intereses produjo el incumplimiento de la prestación. Esta indemnización es la que nos interesa.

Debemos observar que los daños jurídicamente resarcibles no se agotan en los puramente patrimoniales, porque la conducta del deudor puede originar, además, la lesión de intereses morales del acreedor que giraban en torno a la relación obligatoria. Por lo tanto, si la responsabilidad del deudor es por todos los daños jurídicos que su comportamiento produce, debe incluir una de las especies de daños jurídicos que son los daños morales.

Esto es porque no existe ninguna razón para efectuar una discriminación dentro de los daños resarcibles ya que atentaría contra el espíritu de la responsabilidad civil que es reparar todos los daños injustamente causados por la conducta dolosa o culposa del deudor. De modo que el daño jurídico abarca tanto el daño patrimonial como el daño moral.

4. Tipos de responsabilidad contractual.

a) Médica: jurisprudencia y conclusión

Como ejemplo de jurisprudencia por daños médicos destacamos:

La SAP de Ciudad Real 30 de abril 1992, resuelve un caso de responsabilidad por infección al contraer una hepatitis por la administración de un preparado comercial de fibrinógeno al que se ima la inoculación del virus y aparición de la enfermedad. En el ámbito de la responsabilidad contractual, basta la constatación de una culpa levísima o de cualquier grado de negligencia para fundar el deber resarcitorio. Está probado que tal preparado multiplicaba enorme e innecesariamente el riesgo de contagio de enfermedades infecciosas, concluyendo que se infringe el deber de diligencia. El daño moral queda establecido por una valoración de circunstancias personales y psicológicas, al tratarse de una persona de 26 años de profesión peluquera con vida plena y normal que ahora ha de llevar una vida sin esfuerzo alguno, alimentación especial y con riesgo de contraer en el futuro cirrosis. El grave daño moral y un temor constante de contraer enfermedades letales, sujeción vitalicia a las revisiones médicas, etc. justifican la cantidad de 20.000.000 de ptas.

Después de estudiar la múltiple jurisprudencia que existe sobre el tema podemos concluir que:

  El derecho a la salud, consagrado en el art. 43 CE, obliga a entender la existencia de una responsabilidad civil incluyendo el daño moral con la consiguiente obligación de repararlo. El daño moral implica una indemnización compensatoria, por vía de sustitución, que encuentra su fundamento en las convicciones y creencias de la sociedad.

  No se menciona en la jurisprudencia baremos aplicables a los daños derivados de intervenciones médicas (cosa que sí ocurre en los vehículos a motor), sino que se confían a informes periciales que son adaptados al caso por el juez con plena soberanía para valorar los daños.

  Se reconoce que el perjudicado por daño moral puede ser otro que la propia víctima, como los padres y los hijos, pero no hay criterio delimitador.

  Se afirma la concurrencia de indemnizaciones

b) Daño moral de autor

El daño moral de autor surge cuando el autor sufre una lesión de su Derecho moral a la integridad de la obra. El cual está contemplado en el artículo 135 párrafo 2 del TRLPI, que, además, es el que sostiene el Tribunal Supremo. Según los artículos 1 y 5 a 9 del TRLPI, el daño moral de autor solo puede sufrirlo aquel que tenga la cualidad de autor.

Así, cuando se produce la destrucción o modificación de una obra de arte, se crean dos tipos de daños morales: el dueño de la obra, puesto que es propietario material sufrirá un daño moral stricto sensu por el daño psicológico sufrido mientras que el autor sufrirá, como ya hemos dicho, un daño moral de autor por la lesión de su derecho moral a la integridad de la obra.

Por otro lado, Rodríguez Tapia da una definición de daño moral de autor “como aquel daño que sufre el autor con la pérdida de un bien o derecho de manera irreversible”.

·         Requisitos del daño moral de autor.

El daño moral de autor se producirá cuando concurran, de forma simultánea, los requisitos según lo dispuesto en el artículo 135 párrafo 2 del TRLPI:

  La lesión de un Derecho moral de autor, de los contemplados en el artículo 14 TRLPI.

  La inconmensurabilidad del daño causado, o su no repercusión patrimonial. Es decir, cuando la lesión de un Derecho moral no tenga repercusiones sobre el patrimonio del autor.

En cambio existirá un daño patrimonial, por ejemplo, en los casos de violación de la paternidad de la obra o de divulgación inconsentida, cuando este hecho tenga consecuencias sobre la notoriedad y fama del autor...

·         Prueba del daño moral de autor.

El artículo 135 párrafo 2 del TRLPI, reconoce la indemnización del daño moral: “En caso de daño moral procederá su indemnización aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra”.

Cuando se prueba la infracción de un derecho moral según lo dispuesto en los artículos 135. Párrafo 2 TRLPI y 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, se presume el daño moral de autor.

La LPI no requiere demostrar que el daño moral tiene una cuantificación económica, porque sí así se probara, estaríamos ante un daño conmensurable y, por tanto, patrimonial. Debemos destacar y, esto es importante, que la indemnización del daño moral es independiente del daño material, ya que es indemnizable aun sin perjuicio económico alguno.

Siguiendo con este análisis, el actor deberá aportar la prueba de que se ha producido una infracción del Derecho moral de autor, y deberá ser la parte demandada quien pruebe la inexistencia de infracción o de daño. De este modo la presunción de daño moral es una presunción “iuris tantum”, porque cabe destruir tal presunción si el demandado probara que la lesión del derecho no comporta un daño moral de autor. Vemos como se produce una inversión de la carga de la prueba, la cual corre a cargo del demandado, que debe probar:

  Que no existe la supuesta infracción del Derecho.

  Que ésta se produjo sin culpa ó dolo por su parte y, por tanto, se produjo por caso fortuito o fuerza mayor.

Pero en cualquier caso, la presunción del perjuicio sólo alcanza al daño moral, no al patrimonial.

Cabe decir, por tanto, que la indemnización del daño moral de autor es automática una vez se ha constatado la existencia de la infracción del Derecho moral, quedando por determinar la cuantía de la indemnización. El Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de junio de 1995 se manifiesta a favor de la presunción de daños morales en los supuestos de infracción de estos o de lesión del derecho al honor de los autores. El artículo 135 del TRLPI establece los requisitos para cuantificar los perjuicios, distinguiendo la indemnización de daños patrimoniales, de las indemnizaciones de los daños morales:

a. Indemnización de daños patrimoniales:

  Habrá que tener en cuenta el beneficio que hubiera obtenido presumiblemente el perjudicado de no mediar la utilización ilícita.

  la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación

b. Indemnización de daños morales.

  Se atenderá a las circunstancias de la infracción.

  A la gravedad de la lesión.

  Y al grado de difusión ilícita de la obra.

·         Jurisprudencia del daño moral de autor.

A partir de la sentencia de 9 de diciembre de 1949, el Tribunal Supremo atribuye a la indemnización por daños morales sustantividad propia. Pero esta sentencia no se consolidó en decisiones posteriores como lo demuestran las sentencias del caso Pablo Serrano de 21 de junio de 1965 y 9 de diciembre de 1985.

La STS, sala 1ª, de 8 de noviembre de 1995 consolida la doctrina a favor del resarcimiento del daño moral. En esta el tribunal estima la indemnización de daños materiales y morales derivados de la obtención de una copia ilegítima de un programa de ordenador que es posteriormente comercializado. Pero esta sentencia tiene mayor interés por el hecho de estimar la demanda de resarcimiento de los daños morales por infracción de los Derechos patrimoniales y no solo, como hasta ahora, por lesión de los Derechos morales de autor. La duda que se plantea es saber si los daños morales son indemnizados por el artículo 135 párrafo 2 TRLPI o por el Código civil.

II. EXTRACONTRACTUAL

El art. 1089 del Código Civil dice: “Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga culpa o negligencia”.

Por lo tanto se establecen como fuente de obligación no sólo la ley y los contratos sino también los cuasi contratos y otros actos no previstos por las partes sin que eso signifique que de ellos no se deriven obligaciones como la de indemnizar los daños causados de forma dolosa o negligente.

Estos últimos derivan en las llamadas obligaciones extracontractuales.

La doctrina no discute el cumplimiento de estas obligaciones en lo que respecta a los daños patrimoniales, sin embargo, no existe unanimidad en cuanto a las obligaciones derivadas de los daños extrapatrimoniales como los causados a los derechos de la personalidad entre los que se encuentran el derecho al honor.

Nos centraremos en el daño moral causado por la lesión a derechos de la personalidad como el honor o la intimidad, protegidos en la Constitución dentro del título I, capítulo II, sección 1ª que regula los derechos fundamentales a los que se atribuye una especial protección.

La forma más frecuente de aparición de estos daños es mediante la intromisión en la intimidad de las personas famosas que ven dañada su imagen lo cual, además de un daño moral les ocasiona un perjuicio puramente material en la mayoría de los casos

Esto ocurrió con el catedrático D. Jesús Sáiz de Omeñaca quien, acusado de un delito de falsedad documental, fue ingresado en prisión y suspendido de empleo y sueldo; lo cual, además de causarle el consiguiente daño económico perturbó su ritmo de vida impidiéndole enseñar y teniendo que soportar la presión de un proceso judicial en el que fue culpado de antemano por la sociedad.

Cuando fue absuelto, tres años después, el único resarcimiento que obtuvo fue la devolución de su cátedra y, aunque se previese una compensación por el daño moral ocasionado, consideramos que este no puede eliminar la lesión causada a esa persona durante todo ese tiempo.

Más polémica es, si cabe, la necesidad de resarcir de algún modo el daño causado a los famosos del “caso Arny” puesto que ellos viven de su imagen la cual se ha visto gravemente dañada por la intervención de los medios de comunicación en el proceso. Al igual que Sáiz de Omeñaca, estas personas vieron dañada su imagen pública y ahora esperan un resarcimiento.

Si difícil es resarcir el daño al honor y la intimidad, casi imposible será cuando el daño se ocasiona a la vida o la integridad física; así, por ejemplo, la invalidez permanente de una persona no puede ser nunca equivalente a una cantidad de dinero, por muy alta que esta sea y lo que tampoco se puede es, con el dinero, devolver la vida a una persona.

Por esto ha sido tan polémica la ley 30/95 de ordenación y supervisión de los seguros privados.

El problema de esta ley es que establece un baremo en el cual se contienen los criterios que el juez debe estimar en la valoración de las indemnizaciones derivadas de accidentes automovilísticos.

Esta idea del baremo para cuantificar indemnizaciones no es nueva pues ya surgió una idea similar en 1991 pero no llegó a aplicarse porque carecía de fuerza para obligar a jueces y tribunales.

El art. 1.2 de la citada ley, a propósito del daño moral afirma:

“Los daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor, de la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener[...], incluyendo los daños morales, se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de la presente ley”

Dicho anexo viene estructurado en unas tablas en las que se contempla la cantidad a indemnizar(o los puntos con posterior concreción monetaria) por los conceptos de muerte, lesiones permanentes, incapacidad temporal y secuelas derivadas del accidente.

Además, cada una va seguida de la correspondiente tabla correctora al alza cuando, por ejemplo, haya que actualizar las cuantías o concurran diferentes lesiones y a la baja cuando, por ejemplo, la víctima se vea implicada o preexistan incapacidades determinantes.

Nos interesa destacar como y dónde se introduce el resarcimiento del daño moral en las:

·         Indemnizaciones por muerte:

En la tabla I se cuantifican los daños morales concretándose estos por la concurrencia de factores de la tabla II tales como las circunstancias especiales de la familia.

·         Indemnizaciones por lesiones permanentes:

En la Tabla III se encuentran los valores del punto que se concreta en la Tabla VI valorando las secuelas por puntos según la gravedad de la misma.

Así, en la indemnización básica de la Tabla III se incluyen los daños morales al considerar los daños en general, pero además, en la tabla IV que contempla los factores de corrección se aprecia el daño moral complementario “cuando una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos”. También se contemplan en esta tabla los perjuicios morales de los familiares de grandes inválidos debido a la “sustancial alteración de la vida y convivencia”

·         Indemnizaciones por días de impedimento:

De esto se ocupa la Tabla V que no lo refleja expresamente; sin embargo, el art. 1. 2 de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados sí la contempla. Se excluye esta cuando el afectado, por sus condiciones especiales, debiera haberlo previsto.

·         Indemnizaciones por perjuicio estético:

Se incluye en la Tabla VI en un capítulo especial y se valoran siguiendo el sistema de puntos en los que ya está incluido el daño moral.

Sobre la constitucionalidad de esta ley existe una gran discusión doctrinal cuyos representantes enfrentados son los catedráticos Francisco Rubio Llorente y Fernando Pantaleón. El primero de ellos defiende la constitucionalidad de la citada ley mientras que Pantaleón critica a la misma por su contradicción con el texto constitucional.

En cuanto al daño moral, que es el que a nosotros más nos interesa, diremos que el profesor Pantaleón no dice nada por lo que suponemos que nada tendrá que objetar al tratamiento que la ley le otorga. Sin embargo, Rubio Llorente afirma que es excesivamente alto y que no se puede decir que, por este motivo, vulnere el principio de igualdad.

La discusión acerca de este derecho, recogido en el art. 14 de la Constitución Española, reside en la indemnización concedida en concepto de lucro cesante y ello porque este, cuando la renta del afectado es muy elevada no tiene una restitución total que sí se daría en el caso de dolo cuando no se aplicase la ley controvertida. Esto es porque cada día de invalidez está tasado en una cantidad según se esté en el hospital (7000) o no haya necesidad de ello (3000). El profesor Rubio, aún estando de acuerdo con esta desigualdad en que incurre la ley defiende su teoría afirmando que la ley se dio para acabar con las desigualdades producidas por el anterior sistema; estas tenían lugar por la libre interpretación que los jueces y tribunales hacían del daño moral y por la cuantificación del mismo sin unas reglas fijas.

Otra controversia más importante, es la que gira en torno al derecho a la vida y la integridad física y moral que recoge el art. 15 de la Constitución Española.

Lo primero que Pantaleón afirma y Rubio contradice es que el legislador no tiene en cuenta que la Constitución también le obliga a proteger ese derecho y restituirlo de forma íntegra. Relacionar esto con el tema que nos ocupa es fácil puesto que, para Fernando Pantaleón, esta integridad física y moral no consigue una protección eficaz ya que, en la mayoría de los casos, no consigue la pretendida restitutio in integrum a la que antes hemos hecho alusión. En este caso, en contra de lo que ocurría antes de la existencia del baremo lo que no se restituye del todo es el lucro cesante que está incluido dentro del daño patrimonial y que antes sí se compensaba totalmente quedando sin restitución el daño moral.

Sin embargo, el profesor Rubio afirma que, además de ser prácticamente imposible la reparación total de un daño debido a la inexactitud del daño moral o del lucro cesante, no es la Constitución quien afirma la necesidad de reparar el daño sino el Código Civil en su art. 1902.

Los detractores de la ley también le objetan que debe existir una regulación civil de los daños automovilísticos para poder exigir su reparación cuando se dañan, sobre todo, la integridad física o la vida, sin olvidar los daños patrimoniales. A esto opone acertadamente Francisco Rubio que la decisión de en que área del ordenamiento regular una materia determinada, corresponde al legislador y que la protección a la vida e integridad física está suficientemente recogida en el ordenamiento penal.

Debemos aclarar que Rubio Llorente no afirma en ningún momento la perfección de la ley y que se limita a defender su constitucionalidad y su oportunidad política.

Otros aspectos en los que incide la discusión nos interesan menos por lo que simplemente los nombraremos.

Se discute sobre la violación de la reserva de jurisdicción (art. 117 CE). Así se afirma, por una parte, que esto ocurre porque no se da libertad de decisión al juez mientras que, los defensores del sistema arguyen que esto no ocurre debido a que existen tablas con factores de corrección y debido, también, a que el juzgador puede apartarse de este baremo cuando tenga motivos suficientes para ello.

Para concluir, podemos decir que nosotros estamos a favor de esta ley siempre que se de la suficiente libertad al juez para modificar la cuantía de la indemnización en función de las características especiales del caso. Por esto pensamos que el baremo de la controvertida ley, en el tema del daño moral, supone un paso para unificar la jurisprudencia. Pero, a la misma vez, consideramos que es excesivamente rígido cayendo en grandes desigualdades, siendo el caso que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha definido en la siguiente JURISPRUDENCIA FIRME los elementos que debe acreditar toda persona que, hace valer en su favor la ACCIÓN DEL PAGO DE UNA INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL, y que es del tenor literal siguiente:

[J]; 10a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro IV, Enero de 2012, Tomo 5; Pág. 4036; Registro: 160 425 Numero de Tesis: I.3o.C. J/71 (9a.)

 

“DAÑO MORAL. ES LA ALTERACIÓN PROFUNDA QUE SUFRE UNA PERSONA EN SUS SENTIMIENTOS, AFECTOS, CREENCIAS, DECORO, HONOR, REACIÓN, VIDA PRIVADA, CONFIGURACIÓN Y ASPECTOS FÍSICOS, O BIEN, EN LA CONSIDERACIÓN QUE DE SÍ MISMA TIENEN LOS DEMÁS, PRODUCIDA POR HECHO ILÍCITO.

El derecho romano, durante sus últimas etapas, admitió la necesidad de resarcir los daños morales, inspirado en un principio de buena fe, y en la actitud que debe observar todo hombre de respeto a la integridad moral de los demás; consagró este derecho el principio de que junto a los bienes materiales de la vida, objeto de protección jurídica, existen otros inherentes al individuo mismo, que deben también ser tutelados y protegidos, aun cuando no sean bienes materiales. En México, la finalidad del legislador, al reformar los artículos 1916 y adicionar el 1916 Bis del Código Civil para el Distrito Federal, mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y dos, y posteriormente modificar los párrafos primero y segundo del artículo 1916, consistió en hacer responsable civilmente a todo aquel que, incluso, ejerce su derecho de expresión a través de un medio de información masivo, afecte a sus semejantes, atacando la moral, la paz pública, el derecho de terceros, o bien, provoque algún delito o perturbe el orden público, que son precisamente los límites que claramente previenen los artículos 6o. y 7o. de la Constitución General de la República. Así, de acuerdo al texto positivo, por daño moral debe entenderse la alteración profunda que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reación, vida privada, configuración y aspectos físicos, o bien, en la consideración que de sí misma tienen los demás, producida por un hecho ilícito. Por tanto, para que se produzca el daño moral se requiere: a) que exista afectación en la persona, de cualesquiera de los bienes que tutela el artículo 1916 del Código Civil; b) que esa afectación sea consecuencia de un hecho ilícito; y, c) que haya una relación de causa-efecto entre ambos acontecimientos.”

 

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

 

Amparo directo 8633/99. Marco Antonio Rascón Córdova. 8 de marzo de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: Rómulo Amadeo Figueroa Salmorán.

 

Amparo directo 399/2008. Gloria Susana Nava Rodríguez. 11 de septiembre de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: Román Fierros Zárate.

 

Amparo directo 661/2008. Rodrigo Toca Austin. 19 de febrero de 2009. Mayoría de votos; unanimidad en relación con el tema contenido en esta tesis. Disidente: Víctor Francisco Mota Cienfuegos. Ponente: Benito Alva Zenteno. Secretario: Vidal Óscar Martínez Mendoza.

 

Amparo directo 428/2009. Domingo Alejo López Cortés. 20 de agosto de 2009. Unanimidad de votos. Ponente: Víctor Francisco Mota Cienfuegos. Secretario: Erick Fernando Cano Figueroa.

 

Amparo directo 412/2009. **********. 8 de octubre de 2009. Unanimidad de votos. Ponente: Benito Alva Zenteno. Secretario: Vidal Óscar Martínez Mendoza.

                                   
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