CONSULTANTE kalaziela,

Presente:

Reciba un cordial saludo de mi parte, y en relación a sus preguntas jurídicas, le comento lo siguiente:

LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DE LA GUARDA Y CUSTODIAes aquella que se atribuye a uno de los cónyuges, a los dos de forma compartida o a un tercero con el objetivo de vivir, cuidar y asistir a los hijos.

La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. Una de estas obligaciones es la de atender a los hijos y tenerlos en su compañía, por lo que, tras la ruptura, será necesario determinar quien se ocupará de la atención diaria de los hijos. Es la llamada "GUARDA Y CUSTODIA.”

No debe confundirse la"GUARDA Y CUSTODIA" CON LA "PATRIA POTESTAD". A partir de la separación o divorcio habrá decisiones importantes que competen a los dos progenitores, y que se integran dentro de la patria potestad (administrar un bien del hijo, elegir el Colegio, etc.), mientras que otras serándecididas por el que tenga la guarda y custodia, ya que se entiende que son decisiones que compenten a la convivencia diaria (por ejemplo elegir el vestuario). Lo normal es que la patria potestad se conceda a ambos y sólo se priva de ella en casos extremos (malos tratos, no prestación de alimentos, etc.).

La atribución de la guarda y custodia requiere atender a las circunstancias concretas del supuesto, en combinación con los criterios legales:

• El interés superior de los menores.
• El derecho de audiencia de los menores.
• El principio de no separación de hermanos.
• La edad de los menores
• El tiempo de que disponen los progenitores
• La convivencia del solicitante con una tercera persona
• El lugar de residencia, etc.

La Ley Civil contempla LA LIBERTAD DE DECISIÓN DE LOS PADRES respecto del ejercicio de la patria potestad y permite que los cónyuges puedan acordar por convenio, o el Juez decidir, en su caso, que el ejercicio de la patria potestad se atribuya a uno sólo de los cónyuges o a ambos de forma compartida. Se refuerza así la figura de la "custodia compartida".

Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Público, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Ministerio Público, partes o del Representante del DIF, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

NO PROCEDERÁ LA GUARDA CONJUNTA CUANDO CUALQUIERA DE LOS PADRES ESTÉ EN UN PROCESO PENAL INICIADO POR ATENTAR CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD FÍSICA, LA LIBERTAD, LA INTEGRIDAD MORAL O LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL DEL OTRO CÓNYUGE O DE LOS HIJOS QUE CONVIVAN CON AMBOS. TAMPOCO PROCEDERÁ CUANDO EL JUEZ ADVIERTA, DE LAS ALEGACIONES DE LAS PARTES Y LAS PRUEBAS PRACTICADAS, LA EXISTENCIA DE INDICIOS FUNDADOS DE VIOLENCIA FAMILIAR.

Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos anteriores, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Público, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

A falta de acuerdo, cuando lo solicite uno de ellos se puede reconocer este tipo de guarda siempre que con esta atribución se proteja el interés del menor. Necesita informe favorable del Ministerio Público y el Juez lo fundamentará en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados del DIF, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

1) ¿QUÉ ES LA GUARDA DE MENORES?

La guarda y custodia de menores es el cuidado que debe darse a un menor de 18 años y únicamente quienes pueden obtener la guarda y custodia de los menores son: Quienes ejercen la patria potestad que son normalmente los padres o los abuelos y excepcionalmente parientes consanguíneos en demás grados de parentesco.

2) ¿ES LO MISMO GUARDA Y CUSTODIA QUE TUTELA Y PATRIA POTESTAD?

No es lo mismo, según la legislación mexicana son figuras totalmente diferentes, no obstante en ocasiones tienen íntima relación, sin embargo cada una tiene sus características específicas.

3) ¿EN QUÉ CASOS SE SOLICITA LA GUARDA Y CUSTODIA DE UN MENOR?

Los casos en que debe de solicitarse la guarda de un menor (sólo por mencionar algunos), son cuando quien ejerce la patria potestad, demuestre incapacidad natural para cuidar a un menor, es decir, por motivo de una enfermedad no pueda seguir cuidando al menor.

Por actos de violencia física o psicológica, ejercidos por quién tenga bajo cuidado al menor.

En la legislación mexicana, los casos de guarda y custodia de menores, que sean declarados en sentencia definitiva, no tienen carácter definitivo, es decir, esta circunstancia puede cambiar en cualquier momento; no porque el Juez de lo Familiar en sentencia le haya otorgado la custodia a uno de los padres, esto deba ser de carácter permanente y definitivo.

4) ¿CUANDO UN PROGENITOR DETENTA LA GUARDA DE UN MENOR, ES DE LEY QUE EL NIÑO DEBA CONVIVIR CON EL OTRO PADRE QUE NO TIENE LA GUARDA Y CUSTODIA?

Sí, ya que el derecho de convivencia en primer plano es del menor para convivir con sus padres, situación que si el otro padre no permite, entonces debe acudirse al Juez de lo Familiar para que determine un régimen de visitas y convivencias entre el padre que no tiene al menor y el hijo.

Sólo en casos excepcionales y muy delicados, el Juez de lo Familiar suspende el régimen de visitas y convivencias, siendo normalmente en circunstancias que el progenitor que no tiene la guarda del menor, ha efectuado en contra de su hijo actos que vulneren su integridad física o psicológica de manera grave.

5) ¿ES CIERTO QUE LOS NIÑOS A LOS 12 AÑOS YA PUEDEN DECIDIR CON QUIÉN DE LOS PADRES IR A VIVIR?

Esto se ha malinterpretado, ya que en las reformas del 2008, la ley determina que la edad materna es a los 12 años, esto quiere decir que los niños de preferencia, deben vivir al lado de su madre, sin embargo a cualquier edad, el Juez de lo familiar debe escuchar en juicio al menor y tomar en cuenta su opinión y todas las circunstancias que lo rodean, para que el Juez de lo Familiar, determine quién de los padres es el más apto para detentar la guarda de un menor.

Difícilmente la opinión de un menor es determinante en un procedimiento de guarda, en virtud de que muchos irresponsables padres, se encargan de mal aconsejar e influenciar a sus hijos para que manifiesten ante el Juez de lo Familiar cosas en beneficio de una sola parte, por eso es que el Juez, debe de allegarse de todos los elementos de prueba como exámenes psicológicos a los padres y los menores, además de pruebas testimoniales, documentales, presuncionales, etc, para determinar de manera justa, quién debe tener la guarda del hijo en triste disa.

6) ¿CÓMO ES LA MECÁNICA PARA QUE UN MENOR SEA ESCUCHADO EN PROCEDIMIENTO DE GUARDA Y CUSTODIA?

Esto es a petición de alguna de las partes en el procedimiento, o bien, por orden del Juez de lo Familiar se realiza una plática amable con el menor quien estará separado de los padres, familiares o abogados; únicamente se encuentran presentes en tales pláticas normalmente: El Juez de lo Familiar, (algunos jueces no tienen la delicadeza de estar presentes sin causa justa, delegando su responsabilidad a los conciliadores o secretarios de acuerdos), el Ministerio Público y un asistente de menores designado por el DIF, quien debe ser profesional en Psicología o Trabajo Social (Sin embargo algunos juzgados en el Distrito Federal no lo cumplen ni respetan el pudor de los menores, realizando las pláticas a espacio abierto.)

POR LO QUE LE SUGIERO QUE HAGA JURÍDICAMENTE EN SU CASO CONSULTANTE, ES INICIAR UNA DEMANDA DE PENSIÓN ALIMENTICIA A FAVOR DE SU MENOR HIJO, EN VIRTUD DEL INCUMPLIMIENTO EN SU PAGO POR PARTE DE SU PADRE, ASÍ COMO TAMBIÉN LA GUARDA Y CUSTODIA, TANTO PROVISIONAL COMO DEFINITIVA EN SU CASO, DE SU MENOR HIJO, SOLICITÁNDOLE ADEMÁS AL JUEZ DE LO FAMILIAR QUE DICTE LAS MEDIDAS PROVISIONALES O PRECAUTORIAS EN SU CASO, TALES COMO LA SEPARACIÓN DE LOS CUERPOS DE LOS CONCUBINOS, ASÍ COMO UNA ORDEN DE PROHIBICIÓN AL PADRE DEL CITADO MENOR PARA QUE NO SE LES PUEDA ACERCAR TANTO A SU HIJO COMO A USTED CONSULTANTE A LA DISTANCIA QUE INDIQUE EL JUEZ FAMILIAR, EN VIRTUD DE QUE EL HECHO DE QUE EL PADRE DEL MENOR NO TRABAJE, Y NO CONTRIBUYA PARA SUS ALIMENTOS, ASÍ COMO QUE NO TENGA UN MODO HONESTO DE VIVIR, NI UN TRABAJO DE QUE SUBSISTIR, ES UNA MALA INFLUENCIA PARA EL SANO DESARROLLO PSICOLÓGICO Y SOCIAL DE SU MENOR HIJO, ASÍ COMO TAMBIÉN EL APERCIBIMIENTO DE LA IMPOSICIÓN UNA MEDIDA DE APREMIO EFICAZ QUE EN DERECHO PROCEDA, PARA EL CASO DE CAUSARLES DAÑOS O MOLESTIAS EN SU DOMICILIO, BIENES, POSESIONES, Y DEMÁS DERECHOS,entiende, sirviendo de apoyo para lo anteriormente expuesto y fundado la siguiente Tesis Jurisprudencial:

[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XVII, Junio de 2003; Pág. 993; Registro: 184 125

“GUARDA Y CUSTODIA. ES CORRECTA Y LEGAL LA DETERMINADA EN FAVOR DE LA MADRE, SI PRIMORDIALMENTE ELLO BENEFICIA AL MENOR.

Tratándose de un juicio donde se discuta el ejercicio de la guarda y custodia de un menor, la cual queda a cargo de la madre, y en el hogar o domicilio respectivo vive el infante junto con sus hermanas, sin demostrarse que tal situación pudiere causar algún daño o tener una influencia negativa en el desarrollo físico, emocional e intelectual de dicho menor, debe estimarse adecuado y acorde a la ley lo decidido por la responsable al confirmar dichas guarda y custodia a favor de la progenitora, sobre todo si la controversia no se sustentó en la falta de las condiciones ideales sobre dicha convivencia familiar en ese núcleo, aunado ello a que el pequeño interesado ha externado su deseo de estar a lado de su madre, por prevalecer un mejor clima de convivencia en dicho ambiente familiar primario conformado además por las hermanas, lo cual incuestionablemente le favorecerá y no es contrario a los principios de legalidad y de seguridad jurídica; salvo que de las actuaciones relativas se advirtiera la necesidad imperiosa de recabar pruebas oficiosamente en dicha temática.”

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEGUNDO CIRCUITO.

Amparo directo 80/2003. 3 de marzo de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Virgilio A. Solorio Campos. Secretario: Faustino García Astudillo.

Por lo que le aconsejo que se  asesore cuanto antes de un abogado que sea experto en MATERIA FAMILIAR, de esta forma tendrá garantizado el éxito de tu asunto, y si no cuenta con los recursos económicos para pagar los honorarios de un abogado particular, PUEDE RECURRIR A LOS SERVICIOS JURÍDICOS PROFESIONALES Y GRATUITOS DE LOS DEFENSORES PÚBLICOS DE SU LOCALIDAD, espero que esta información le sea de utilidad en su caso, y que en breve lo resuelva favorablemente.

Sin otro particular por el momento, quedo de Usted como su más atento y seguro Servidor, para cualquier aclaración o información adicional.

ATENTAMENTE

LIC. JORGE ARIEL MORALES FRANCO

Cel: 55-3462-7069                                                      

E-MAIL: l c y a . j o r g e m  a r r o b a g m a i l . c o m