CONSULTANTE doc_rulas19_NR,
Presente:
Reciba un cordial saludo de mi parte, y en relación a sus preguntas jurídicas, le comento lo siguiente:
Le diré Consultante que LA NULIDAD DE LOS INSTRUMENTOS NOTARIALES,implica el estudio y análisis de este tema implica su relación jurídica con LA TEORÍA DE LAS NULIDADES DE NUESTRO DERECHO CIVIL Y LA TEORÍA DE LA ACTUACIÓN NOTARIAL DEL DERECHO NOTARIAL.
Dado el doble carácter jurídico que tienen los instrumentos notariales, derivado primero de su carácter documental, y segundo, de que en dicho documento se pueden hacer constar relaciones de derecho privado, esto es, se crean, modifican, transmiten o extinguen un negocio jurídico, o simplemente se da testimonio de hechos o actos ocurridos ante la presencia notarial, un análisis de la nulidad de los instrumentos notariales tendría necesariamente que contemplar esta doble cualidad que tienen ellos: el de ser en el mundo jurídico una entidad dotada de materia y forma, en este entendido, nuestra exposición se limitará tan solo a analizar algunos aspectos de la invalidez de los instrumentos notariales referida a su cualidad formal, dado el ámbito amplísimo que corresponde al análisis de las nulidades que pueden afectar al negocio jurídico, y que sería todo el complejo de relaciones jurídicas en que consiste un ordenamiento jurídico, labor que implicaría no una plática, sino el objeto de una extensa variedad de exposiciones.
Procederé a efectuar el desarrollo de este planteamiento, estableciendo las siguientes premisas:
Siendo el instrumento notarial un escrito producido por el Notario Público y protegido por la fe del mismo, cuyo contexto es tenido por legítimo en virtud de la autenticidad que le imprime el notario público interviniente, de ahí que un análisis de las causas de invalidez tendrá que tomar en cuenta los requisitos que se refieren a la actuación notarial para ser válidos los instrumentos que él crea, y además los requisitos del instrumento mismo como forma llamada a integrar el mundo de las normas, negocios y actos del ordenamiento jurídico. Al primer respecto cabe afirmar que el notario público actúa creando instrumentos públicos, lo que conlleva el bosquejar brevemente las características relevantes del Notariado como institución jurídica por una parte, y por la otra las del instrumento público en que se manifiesta su actuación.
El Notariado es una institución que consiste en un conjunto organizado de personas investidas de fe pública para autorizar y dar fe de hechos y actos que ante ellos pasan y se otorgan, siendo por tanto el notario un agente del poder público, ya que actúa por delegación de éste, capaz de recibir y dar forma a cuanta manifestación jurídica surja de la vida de relación contractual.
Que el notario esté dotado de fe pública significa que los actos producto de su autoridad tienen la presunción de ser auténticos al igual que como ocurre con los producidos por la autoridad judicial, pero de aquella afirmación advertimos la necesidad de que como profesional versado en el Derecho, sea jurisperito, esto es, un técnico del Derecho, pues a él toca, en los asuntos de su competencia, aplicar, interpretar e integrar las normas jurídicas, así como calificar, legalizar y legitimar la voluntad de las partes y su situación jurídica, para finalmente crear derecho en aquellos casos en que da forma contractual a la voluntad de las partes, ya que ésta constituye una norma jurídica individual que pasa a integrar el ordenamiento jurídico como un todo. Por ello no resulta gratuito el hecho de que con frecuencia en los tratados de Derecho Notarial se equipara la actividad notarial con la actividad judicial, pues el notario, al igual que el Juez, quien también crea Derecho, dado que las sentencias tienen el carácter de normas jurídicas individuales, aplica la norma jurídica sometiendo el caso particular a la regla de derecho, interpreta una norma jurídica desentrañando su verdadero sentido y alcance e integra las lagunas legales con la analogía y principios generales del Derecho.
Es precisamente debido a su carácter de profesional del Derecho, que conoce la ciencia jurídica, y de fedatario público, que constituye la garantía para la sociedad de que los hechos y actos sometidos a su amparo se otorgaron conforme a Derecho, contribuyendo así a la realización de uno de los primarios valores jurídicos, que es el de la seguridad. De ahí que una defectuosa actuación notarial por desconocimiento de la Ley o por inobservancia de las formas, pueda originar actos viciados de nulidad, que precisamente son el signo contrario de lo que se pretende con la actuación notarial, que es dar veracidad y certeza a los actos ante él celebrados.
Resulta conveniente, por otra parte, el hacer unas breves consideraciones respecto al carácter del Notario, tal y como está definido éste en nuestra Ley, configurándolo como funcionario investido de fe pública, definido así por el orden público vigente.
Esta cuestión está vinculada con la naturaleza jurídica y la Función Notarial, para cuyo establecimiento estimamos irrelevante el que la Ley establezca o no tal denominación de funcionario, pues su carácter deriva de las funciones que realmente desempeña dentro del ordenamiento jurídico y de las normas referentes a su organización como Institución.
Es así que podemos afirmar que en los Estados Modernos la fe pública es uno de los atributos, fe que es organizada y ejercitada a través de las diferentes Instituciones que lo constituyen, y entre las que se encuentra el Notariado. Por lo cual cabe preguntarse cuál es el carácter que tiene el Notario Público, a lo que podemos contestar que si bien no es, en estricto derecho un funcionario público, pues carece del poder de imperio, inherente a aquél, por más que la existencia de muchas similitudes en la actuación de ambos, sea una de las razones para que se les confunda, entre ellas, la de que, tanto en el caso del funcionario como en el del Notario, su actuación tiene la presunción de ser legítima y por tanto válida, mientras el documento en que la misma se contiene, no sea redargüido de falso. Otro dato común es el de su origen, tanto el nombramiento del funcionario como del notario, son obra de una disposición o resolución estatal, en otras palabras, la determinación de su nacimiento y de su contenido organizacional, en uno y otro caso, tienen como base común una norma legal y no un negocio Jurídico privado, por lo mismo, el nombramiento y remoción de uno y otros, son actos de derecho administrativo, sin embargo, podemos encontrar una diferencia específica entre ambos sujetos, pues mientras que el funcionario actúa en el plano externo en un régimen de derecho público, el notario no obstante de adoptar una forma pública de personificación, actúa en el plano externo en un régimen de derecho privado.
Ahora bien, si el poder público es el titular de la fe pública, si el Ejecutivo no es sino jurídicamente la personificación del poder público actuando como administración pública, y si el notario, persona dotada de fe pública por delegación de aquel de quien es nombrado, podemos concluir diciendo que el notario es un agente delegado de la Administración Pública que lleva a cabo una función pública debido a la fe de que se halla investido, razón por la cual, por una parte lo relativo a su nombramiento y remoción es un atributo exclusivo del Ejecutivo que tiene un carácter administrativo de orden público, el hecho de que sea un agente delegado de la Administración Pública y de que formalmente no se encuentre integrado dentro de ésta, no le quita dicho carácter, lo cual por otra parte se confirma al considerar la naturaleza y funciones del Consejo de Notarios, que es el órgano representativo del Colegio de Notarios al que obligatoriamente deben estar inscritos los Notarios Públicos del Distrito Federal ó de algún Estado, y cuyas atribuciones no tienen un carácter gremial, cual sería el caso si el notario fuese una persona de Derecho Privado, pues nada se dice al respecto; y sí en cambio se le atribuye al Colegio de Notarios el ser auxiliar del Estado Mexicano, o sea de su administración, en la vigilancia y cumplimiento de la Ley del Notariado y el de ser órgano instructor en los procedimientos que sobre responsabilidad establece dicha Ley.
Existen más argumentos que apoyan nuestra idea, pero que sería bastante extensa su exposición. Lo que nos importa es dejar subrayado y planteado dicho problema por las consecuencias que su solución implica. Es así que una que sanciona con la pérdida del oficio la falta de solemnidades que deben ser observadas en el testamento público abierto, no es una facultad de la autoridad judicial el decretarla, a la que únicamente corresponde la calificación de si existió una causa de nulidad que invalide el testamento, pero carece de competencia para decretar la pérdida del oficio del notario ante el que se haya otorgado el testamento, siendo atribución exclusiva del Ejecutivo el determinar la privación del oficio si se dieron los supuestos previstos para ello en la Ley. Y esto es así porque el nombramiento y la remoción del notario público es un acto administrativo y por lo mismo sometido a un estatuto especial, contenido en la Ley del Notariado; y la razón de ello deriva del hecho de que el notario actúa como agente delegado de la Administración Pública, a la cual debe hacérsele saber los casos de responsabilidad en que incurra un Notario en ejercicio de sus sanciones que correspondan.
Manifestándose la actuación del notario público a través de la creación de instrumentos notariales, importa el caracterizar éstos.
Nuestra Ley dispone que se denomina escritura al instrumento público que el Notario en ejercicio asienta en su Protocolo para hacer constar un acto o negocio jurídico, autorizándolo con su firma y sello. A diferencia de su similar del Distrito Federal, no establece la distinción que la Doctrina consagra entre escrituras y actas, siendo las primeras documentos asentados en su Protocolo en que se hace constar un acto jurídico, y reservado para las segundas las constancias asentadas en Protocolo de uno o varios hechos presenciados por él. Aún más, dicha Ley enumera en su artículo 84, los hechos que debe consignar el Notario en actas, entre otros, notificaciones, interpelaciones, requerimientos, cotejos y entrega de documentos, declaraciones y en general toda clase de hechos, abstenciones, estados y situaciones que guardan las personas o cosas que pueden ser apreciadas objetivamente, con lo cual creemos, no solo contribuye a consagrar una simple distinción doctrinal, sino que fundamenta legalmente la actividad notarial en un campo que aunque no es el típicamente notarial, si a través de su actuación contribuye a preservar y dar seguridad jurídica de tales actos.
Ahora bien, ¿cuál es el valor jurídico del instrumento notarial como forma documental? La respuesta a lo anterior está vinculada a la multiplicidad de caracteres que ella reviste, es así que la Doctrina ha señalado los siguientes: 1. Es intrínseca por implicar un valor esencial respecto de la configuración de los actos y contratos que deben ser hechos en escritura pública. 2. Es informante en cuanto pone de manifiesto las declaraciones unilaterales o plurilaterales de las partes, ilustrando sobre las particularidades del acto o contrato o instruyendo respecto de un negocio acaecido. 3. Es sustancial, tanto por la materia o sustancia que plasma, cuanto porque instituye la titularidad en lo que atañe a derechos. 4. Es auténtica, en el sentido de que hace plena fe in ter-partes y erga-omnes, hasta en tanto no sea argüida de falsa por acción civil o penal. 5. Es válida, en cuanto a su estructura orgánica, y por tanto respecto a su eficacia jurídica, cuando ha sido configurada dentro de la forma determinada por las leyes, a fin de que el acto no venga a padecer vicios que lo hagan nulo o anulable total o parcialmente. A lo anterior debe añadirse que el instrumento público notarial es un documento excepcional, porque no solo asegura y perpetúa las declaraciones que consigna, sino que las preconstituye en prueba de verdad, cabe interpretarlo como un documento probatorio de su contenido. Es así que la Ley califica como "Documentos Públicos" a las escrituras y sus testimonios; y además establece su carácter de prueba plena, salvo que se redarguyan de falsos, sin que se afecte su validez por las excepciones que se aleguen para destruir la acción que en ellos se funda; aún más, constituyen títulos ejecutivos para los juicios ejecutivos.
Es precisamente por el valor probatorio pleno derivado de su carácter de auténtico que el instrumento notarial para su validez debe ajustarse a determinados requisitos, por de pronto es de advertir que no es suficiente el consentimiento recíproco de las partes contratantes, ni aún bastante que el negocio jurídico sea escrito y que luego se suscriba como prueba de paternidad; éstos, sin duda, son requisitos fundamentales en cuanto a la declaración y al documento en sí, dado que si no se firmara, no habría pronunciamiento ni prueba alguna. Empero, en la hipótesis del instrumento público, para su formación es menester el concurso de otras condiciones:
a) La intervención y competencia del notario, quien es el que documenta el acto o contrato.
b) La observancia de las formas legales.
Es en este punto en el que faltando alguna de estas condiciones, entramos al terreno de las nulidades.
El análisis y estudio del tema, como lo asienta Bernardo Pérez Fernández del Castillo, va íntimamente relacionado con el de la frustración de los contratos y actos jurídicos, quien además justamente señala que la frustración por invalidez es la antítesis del documento notarial, pues la actividad del notario tiene como finalidad proporcionar seguridad jurídica y no incertidumbre y confusión. Por otra parte, la invalidez puede ser bien del negocio jurídico o bien del instrumento notarial en que aquel se consigna, siendo la relativa a este último el objeto de nuestra exposición.
A este respecto cabe asentar una diferencia importante en torno al problema de la nulidad de los instrumentos notariales, en relación a la regulación de dicha función en las Leyes del Notariado para el Distrito Federal ó para los demás Estados de la República Mexicana, tienen enumeradas las causas de nulidad, tanto del Instrumento Notarial, como de su Testimonio.
Ahora bien, estas calificaciones de nulidad derivan de dejar su calificación al arbitrio judicial, mediante la substanciación y resolución del JUICIO DE NULIDAD DE ESCRITURA PÚBLICA RESPECTIVO, con todo lo que ello conlleva, esto es, a que el Juzgador tenga necesariamente que aplicar mediante interpretación, los dispositivos que el Código Civil respectivo prevé para estos casos, con el riesgo de que dicha interpretación sea errónea y no ajustada a derecho. Todo ello se evitaría si nuestra Ley, definiera las causales de nulidad de un instrumento público de manera plena en las Leyes del Notariado, y así se evitarían interpretaciones judiciales erróneas.
Siendo el Notario un agente delegado de la Administración, por lo cual la actuación del mismo contempla un estatuto especial, como es la Ley del Notariado, lo que implica que todas las posibilidades, limitaciones y prohibiciones que dicha actuación conlleva, así como las sanciones, deban de estar previstas en su Ley Especial, a fin de evitar la aplicación de criterios que en lugar de proporcionar firmeza y seguridad a sus actuaciones, propicien la arbitrariedad en la calificación de sus actos, por un desconocimiento del Derecho.
En punto al tema de la nulidad de los instrumentos notariales, cabe afirmar que la falta de formalismos marcados por la Ley, marca como sanción la invalidez del contrato, que puede originarse por incapacidad legal de las partes, por vicios del consentimiento, porque su objeto, su motivo o fin sea ilícito, o porque el consentimiento no se haya manifestado en la forma que la ley establece.
La falta de forma encuadra dentro de la nulidad relativa, siempre que no se trate de actos solemnes, como es el caso de los testamentos. Por su parte, la nulidad relativa, que es la que existe por incapacidad legal de las partes o de una de ellas, por vicios del consentimiento o porque él mismo no se haya manifestado en la forma que la ley establece, produce provisionalmente sus efectos que se retrotraen al momento de la contratación, es convalidable por prescripción o confirmación y sólo puede ser invocada por los interesados, entiende; sirviendo de apoyo para lo anteriormente expuesto y fundado la siguiente Tesis Jurisprudencial:
[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; V, Febrero de 1997; Pág. 740; Registro: 199 309
“ESCRITURA PUBLICA. PUEDE CONTROVERTIRSE SU EFICACIA, AUNQUE NO SE NIEGUE SU AUTENTICIDAD.
Si bien el testimonio de una escritura notarial es un documento público, a pesar de que no haya sido impugnado de nulidad ni exista una declaración expresa en ese sentido por parte de la autoridad judicial, su eficacia puede ser controvertida durante el juicio por la parte a quien le perjudique, aunque no se niegue su autenticidad, exponiéndose que las aseveraciones que contiene no corresponden a la verdad intrínseca o real respecto de las cuales se rindieron pruebas en contrario, por provenir la escritura pública cuestionada de un procedimiento administrativo viciado.”
QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 7165/96. Flavio Jiménez Aguilar. 12 de diciembre de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Efraín Ochoa Ochoa. Secretario: Walter Arellano Hobelsberger.
Véase: Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volúmenes 157-162, Cuarta Parte, pág. 71.
Nota: Por ejecutoria de fecha 9 de enero de 2008, la Primera Sala declaró inexistente la contradicción de tesis 160/2007-PS en que participó el presente criterio.
En síntesis consultante, LO QUE LE ACONSEJÓ JURÍDICAMENTE EN SU CASO ES QUE A LA BREVEDAD POSIBLE HAGA VALER SU ACCIÓN DE NULIDAD DE ESCRITURA PÚBLICA, PARA QUE MEDIANTE LA SUSTANCIACIÓN DEL JUICIO CIVIL CORRESPONDIENTE, SE DECLARE MEDIANTE SENTENCIA DEFINITIVA DE PRIMERA INSTANCIA POR LA AUTORIDAD JUDICIAL COMPETENTE, CUÁL DE LAS DOS ESCRITURAS QUE NOS MENCIONA EN SU CASO ES LA QUE SE DEBE CONSIDERAR COMO VERDADERO TÍTULO DE PROPIEDAD DEL INMUEBLE QUE NOS REFIERE, ENTIENDE; SOLICITANDO DESDE LUEGO QUE EN CASO DE PROCEDER SU ACCIÓN, ES DECIR QUE SE ESCRITURA SEA DECLARADA LA AUTÉNTICA, SE GIRE OFICIO AL DIRECTOR DEL REGISTRO PÚBLICO DE LA PROPIEDAD Y DEL COMERCIO DE SU LOCALIDAD, A EFECTO DE HACER LA INSCRIPCIÓN CORRESPONDIENTE DE LA SENTENCIA QUE SE DICTE SU FAVOR, PARA EL EFECTO DE DEJAR INSUBSISTENTE CON UNA LA OTRA ESCRITURA APÓCRIFA QUE SUPUESTAMENTE CORRESPONDE A SU BIEN INMUEBLE, ASÍ COMO EL CORRESPONDIENTE PAGO DE LOS GASTOS Y COSTAS QUE SE ORIGINEN POR LA TRAMITACIÓN DEL CITADO JUICIO, Y EL CORRESPONDIENTE PAGO DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS QUE TAL SITUACIÓN LE HAYA CAUSADO A USTED.
Por lo que le aconsejo que se asesore cuanto antes de un abogado que sea experto en MATERIA CIIVL, de esta forma tendrá garantizado el éxito de su asunto, y si no cuenta con los recursos económicos para pagar los honorarios de un abogado particular, PUEDE RECURRIR A LOS SERVICIOS JURÍDICOS PROFESIONALES Y GRATUITOS DE LOS DEFENSORES PÚBLICOS DE SU LOCALIDAD, espero que esta información le sea de utilidad en su caso, y que en breve lo resuelva favorablemente.
Sin otro particular por el momento, quedo de Usted como su más atento y seguro Servidor, para cualquier aclaración o información adicional.
ATENTAMENTE
LIC. JORGE ARIEL MORALES FRANCO
Cel: 55-3462-7069
E-MAIL: l c y a . j o r g e m a r r o b a g m a i l . c o m
