Estado de Referencia: Distrito Federal
Hola buenas noches!
Tengo estudios de derecho, pero no suficientes para sustentar una demanda o contestar una. Mi caso es el siguiente:
Tengo un hijo de 6 años, registrado como tal ante el juez competente. Nunca case con la madre de mi hijo, ella abandono el hogar hace mas de 8 meses, inicie un juicio ordinario civil para LA PERDIDA DE LA PATRIA POTESTAD en noviembre del año pasado, la madre de mi hijo se notifico personalmente en el juzgado donde fue radicada la demanda, posteriormente se signo un convenio de GUARDA Y CUSTODIA a mi favor, dicho convenio solo fue presentado en oficialia de partes pero nunca fue ratificado por la demandada. Entrado enero al revisar la situación del expediente, mi abogada y yo nos dimos cuenta que la demandada fue "EMPLAZADA", lo cual nos generó duda, ya que ella ya había sido notificada personalmente en el juzgado, así no entiendo y comprendo por qué este emplazamiento, como consecuencia comenzo a correr el término para que la señora contestara la demanda y para mi sorpresa así fue, la señora contesto en tiempo y forma la demanda, a pesar de haber firmado el convenio pero no ratificado. En su contestación de la demanda niega todos los hechos, expone sus excepciones y defensas, una de ellas "FALTA DE LEGITIMIDAD PROCESAL" ya que alega que no soy el padre biológico de mi hijo, además junto con su contestación presento la reconvención en donde pide el DESCONOCIMIENTO DE LA PATERNIDAD.
A inicios de febrero del presente, aun yo teniendo la guarda y custodia de hecho de mi menor hijo, la madre lo sustrajo, hasta el momento sin saber en donde esta él. Mi abogada ya fue revocada, sin ser ofensivo, por inepta, ya que nunca actuo como deberia ser para lo que fue contratada, ni siquiera sabía que ya se había presentado la contestación y la reconvención.
Para terminar, y después de haberles contado este caso para que pudieran saber más, les pido señores y respetables abogados puedan darme su opinión según su experiencia.
1) ¿Es valido ese segundo emplazamiento? ¿Por qué pudo haberse llevado a cabo? En autos nadie pidiio acabo que se realizara.
2) El convenio a pesar de no haber sido ratificado, pero si presentado ¿En nada cuenta?
3)¿ En qué momento procesal se debe de otorgar la Guarda y Custodia Provisional? ¿Junto con el auto admisorio? ¿Después de la vista a la contraparte? ¿Se puede pedir en este momento vía incidental?
4) ¿Qué tan recomendable es que proceda por la vía penal para recuperar a mi menor por sustracción de menores? Encontré jurisprudencia que habla sobre este delito y contempla que no es necesaria la GUARDA Y CUSTODIA dictada por órgano jurisdiccional, se actualiza por el simple hecho de tener la guarda y custodia de hecho.
5) Necesito su opinión sobre una jurisprudencia que versa sobre MEDIDAS PRECAUTORIAS TRATÁNDOSE DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES DE
EDAD. NO PROCEDE, PREVIO A SU IMPOSICIÓN, OTORGAR LA GARANTÍA DE
AUDIENCIA EN SU FAVOR Y EN EL DEL CÓNYUGE EJECUTADO (LEGISLACIÓN DEL
ESTADO DE JALISCO).
Espero puedan asesorarme, sé y estoy consiente que debe de ser trabajo de mi nuevo abogado, ya lo platique con él, pero según su criterio no operan las jurisprudencias que le hice referencia, pero necesito una segunda opinión, en nada se interpone la ética profesional si alguien contesta, al contrario, sirve para que otras personas en situaciones similares incrementen su conocimiento o criterio.
GRACIAS
TESIS JURISPRUDENCIALES
GUARDA Y CUSTODIA
Época: Novena Época
Registro: 181312
Instancia: PRIMERA SALA
TipoTesis: Jurisprudencia
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Localización: Tomo XIX, Junio de 2004
Materia(s): Civil
Tesis: 1a./J. 28/2004
Pag. 138
[J]; 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XIX, Junio de 2004; Pág. 138
MEDIDAS PRECAUTORIAS TRATÁNDOSE DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES DE
EDAD. NO PROCEDE, PREVIO A SU IMPOSICIÓN, OTORGAR LA GARANTÍA DE
AUDIENCIA EN SU FAVOR Y EN EL DEL CÓNYUGE EJECUTADO (LEGISLACIÓN DEL
ESTADO DE JALISCO).
El artículo 249 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, que se refiere al capítulo
de las providencias precautorias, establece expresamente que antes de iniciarse el juicio, o
durante su desarrollo, a solicitud del interesado pueden decretarse todas las medidas necesarias
para mantener la situación de hecho o de derecho existentes, así como para garantizar las resultas
de una sentencia ejecutoria. Asimismo, establece que dichas providencias se decretarán sin
audiencia de la contraparte. Por su parte, el Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación
ha sostenido en la tesis de jurisprudencia 21/98, que las citadas medidas cautelares constituyen
medidas provisionales que se caracterizan generalmente, por ser accesorias y sumarias y sus
efectos provisionales quedan sujetos, indefectiblemente, a las resultas del procedimiento
administrativo o jurisdiccional en el que se dicten, donde el sujeto afectado es parte y podrá
aportar los elementos probatorios que considere convenientes, de tal forma que para la imposición
de esas medidas no rige la garantía de previa audiencia. Luego, si con fundamento en el numeral
citado un cónyuge promueve ante el Juez competente providencias precautorias a efecto de
obtener la guarda y custodia de menores de edad, resulta incuestionable que para decretar la
medida solicitada no existe obligación de otorgar la garantía de audiencia a favor del cónyuge
afectado y de los menores involucrados. No obstante lo anterior, como uno de los requisitos para
decretar la medida cautelar es que esté justificada la necesidad de la misma, el Juez atendiendo a
las circunstancias del asunto y a los intereses superiores del menor, podrá determinar en qué caso
la audiencia que se dé en su favor debe ser previa y cuándo deberá primero lograr el
aseguramiento del infante para escucharlo con posterioridad.
PRIMERA SALA
Contradicción de tesis 141/2002-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Cuarto y
Quinto, ambos en Materia Civil del Tercer Circuito. 21 de abril de 2004. Unanimidad de cuatro
votos. Ausente: Humberto Román Palacios. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretario:
Rogelio Alberto Montoya Rodríguez.
Tesis de jurisprudencia 28/2004. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de
fecha veintiuno de abril de dos mil cuatro.
Nota: La tesis P./J. 21/98 citada, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Novena Época, Tomo VII, marzo de 1998, página 18, con el rubro: "MEDIDAS
CAUTELARES. NO CONSTITUYEN ACTOS PRIVATIVOS, POR LO QUE PARA SU IMPOSICIÓN NO
RIGE LA GARANTÍA DE PREVIA AUDIENCIA."
SUSTRACCIÓN DE MENORES
Época: Novena Época
Registro: 184565
Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEPTIMO
CIRCUITO
TipoTesis: Jurisprudencia
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Localización: Tomo XVII, Marzo de 2003
Materia(s): Penal
Tesis: VII.1o.P. J/49
Pag. 1662
[J]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XVII, Marzo de 2003; Pág. 1662
SUSTRACCIÓN DE MENORES, DELITO DE. PARA SU INTEGRACIÓN BASTA QUE LA
CUSTODIA O GUARDA SE TENGA DE HECHO O POR DERECHO (LEGISLACIÓN DEL
ESTADO DE VERACRUZ).
Si bien es cierto que el entonces Segundo Tribunal Colegiado del Séptimo Circuito sustentó la tesis
publicada a fojas 3618, Tomo XI, 1969-1987, Séptima Época del Semanario Judicial de la
Federación, de rubro y texto: "MENORES, SUSTRACCIÓN O RETENCIÓN DE. INEXISTENCIA DEL
CUERPO DEL DELITO TRATÁNDOSE DE LOS PROGENITORES.-Los padres de menores de doce
años no incurren en la comisión del delito de sustracción o retención previsto por el artículo 206
del Código Penal del Estado de Veracruz, salvo que la guarda o custodia se decrete judicialmente a
favor del otro o de un tercero.", también lo es que ya no es aplicable, si se tiene en consideración
que ese criterio se sustentó con base en el mencionado precepto legal, antes de sus reformas
ocurridas, la primera, el veintitrés de enero de mil novecientos noventa y uno y, la segunda, el
ocho de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, publicadas en la Gaceta Oficial del Estado
el diecinueve de febrero y el ocho de septiembre, de los años citados, respectivamente, cuyo texto
original establecía: "Artículo 206. Al familiar de un menor de doce años de edad o de un
incapacitado de comprender, o al que por instrucciones de aquél, lo sustraiga de la custodia o
guarda de quien legítimamente la tenga, o bien lo retenga sin la voluntad de éste, se le impondrán
de uno a seis años de prisión y multa hasta de cinco mil pesos.". El precepto legal vigente dice:
"Artículo 206. Al familiar de un menor de doce años de edad o de un incapacitado de comprender,
o al que por instrucciones de aquél lo sustraiga de la custodia o guarda de quien la tenga de
hecho o por derecho, o bien lo retenga sin la voluntad de éste, se le impondrán de uno a seis años
de prisión y multa hasta de cuarenta veces el salario mínimo.". Como se advierte, el texto actual
establece que para que se actualice el delito en mención, no se requiere que el sujeto pasivo u
ofendido deba tener la custodia o guarda del menor legítimamente y menos que sea necesario un
mandamiento judicial, sino basta que esa custodia o guarda se tenga de hecho o por derecho.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEPTIMO CIRCUITO
Amparo en revisión 81/2001. 22 de marzo de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Heriberto
Sánchez Vargas. Secretario: Isaías N. Oficial Huesca.
Amparo directo 372/2001. 25 de octubre de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Heriberto
Sánchez Vargas. Secretario: José Rivera Hernández.
Amparo en revisión 118/2002. 3 de mayo de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Heriberto
Sánchez Vargas. Secretario: José Rivera Hernández.
Amparo directo 82/2002. 30 de mayo de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Gilberto González
Bozziere. Secretaria: Mercedes Cabrera Pinzón.
Amparo en revisión 337/2002. 31 de octubre de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Sofía Virgen
Avendaño. Secretaria: Claudia Karina Pizarro Quevedo.
