Hola

Tengo asunto de un cliente que tiene un contrato de obra pública con una Dependencia Federal, en días pasados se llevó a cabo un procedimieno de conciliación, ( previstio en el contrato marras), para tratar de solucionar problemas sobre la ejecución de la obra, la respuesta que nos dio la Depndencia fue contraria a nuestros intereses, es decir lo que se pedía, lo negaron ( situación que ya me esperaba).

Mi pregunta es, dicha resolución recaída al procedimiento de conciliación, la pretendo impugar; para los abogados que postulan administrativo, en su experiencia, que me conviene ,más, ¿utilizar el recusro administrativo, que resuelve la propia dependencia, ó el juicio de nulidad? En el entendido que todos sabemos que la autoridad casi siempre confirme el acto combatido.

Muchas gracias.

Buenas tardes:

Le comento lo siguiente esperando sea de su utilidad:

En cuanto a su pregunta concreta de ¿utilizar el procedimiento administrativo o juicio de nulidad? Consideramos que sin lugar a dudas su mejor opción es el juicio de nulidad ante el TFJFA.

Ahora bien, como comentario extra  lo primero que debe analizar jurídicamente en este tipo de asuntos es el contrato, el procedimiento de conciliación realizado y la resolución, pues con la información que comenta y acorde a nuestra experiencia consideramos que podría resultar improcedente el juicio de nulidad que intenta ante el TFJFA, pues el procedimiento de conciliación para resolver cuestiones está inmerso en el contrato señalado (cuestión que nos llevaría a una competencia civil regida claro por el Código de Comercio), por lo que debe analizar si la “resolución” a esa conciliación la emitió la dependencia con la investidura y con el carácter de autoridad federal, o bien, en su calidad de contratante al negar una petición en ese proceso conciliatorio,  entonces lo importante es analizar el tipo y fundamento de la respuesta que dio la autoridad federal.

No pasa desapercibido el hecho de que el artículo 14 de la LOTFJFA, fracción VII, prevea la competencia de este Tribunal cuando se impugna una resolución que se dicte en materia administrativa sobre interpretación y cumplimiento de contratos de obras públicas etc etc

Por lo que le insisto, analice si la respuesta a su petición la hace con su investidura de autoridad o simplemente como contratante.

Espero que lo anterior sea de su utilidad.

Para mayores comentarios o dudas favor de contactarnos directamente, nuestros datos aparecen en nuestra oficina virtual de este mismo sito, o bien, en nuestro portal electrónico rivalegal

Atentamente RIVALEGAL

Lic. Riva Legal.

Le saludo, y agradezco su comentario, le comento que dicho procedimiento de conciliación, está previsto dentro del contrato de obra pública, es una clausula que establece que para tratar de solucionar conflictos derivados de la ejecución de los trabajos, las partes podrán, en cualquier momento, inciar dicho procedimiento, por lo que se nos cito a una audiencia, en la cual, la Dependencia nos notifico lo que resolvió, incluso manifiesta que deja a salvo nuestros derechos. Por lo que la resolución la llevo a cabo en torno  a su investidura.

Ahora bien, dentro de la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con las Mismas, y su Reglamento ( en adelante LOPSRM), señala que que las partes podrán, acudir ante la Secretaría de la Función Pública, a efecto de iniciar un procedimiento conciliatorio, cabe decir , que siempre y cuando no haya sido objeto de otro procedimiento.

si usted tiene experiencia en relación a los contratos de obra pública, me permito pedir su punto de vista, en lo siguiente:

La ejecución de la obra, se suspendió derivado de un desastre naturaL, ( lluvias atípicas),Declaratoria que efectúo la Secretaría de Gobernación, dicha ssupensión, fue pues, sin responsablidad para la empresa, derivado de lo anterior, la LOPSRM y su reglamento, señalan que cuando exista suspensión de obra, sin responsabilidad para la empresa ( como fue el caso), la Dependencia esta obligada a pagar gastos no recuperables, mismos que se presentaran paar su cobro, la fecha de corte de cada estimación. 

Resulta, que la LOPSRM y su Reglamento, son omisas, en cuanto a la regulación de dicho pago, entonces se ingresó una planilla de liquidación, junto con una promoción, ( como se hace en otras materias), puesto que insisto, no hay un mecanismo en la ley, que lo establezca.

Es muy importante mencionarle que en el contrato de marras, se establece , que todas las notificaciones que hagan las partes, se harán a través de Bitácora de Obra Electrónica, en lo sucesivo BEOP, es decir, que dicha Bitácora, se considera como una anexidad del contrato, y que obliga a las partes, ahora bien, la BEOP señala claramente, que UNA VEZ QUE SE SUBAN LAS NOTAS A LA BOTÁCORA, LA OTRA PARTE TENDRÁ 5 DÍAS NATURALES PARA CONTESTAR, Y QUE EN CASO DE NO HACERLO, SE TENDRÁN POR ACEPTADAS.

La Dependencia, no respondió a nuestra nota de BEOP sobre el pago de gastos no recuperables,  transcurrió el término, y al no existir una regulación en la LPOSRM  y su Reglamento, lo que hice fue, subir una promoción, a BEOP, solicitando se tuvieran por firmes y aceptados, y por lo tanto se procediera al pago mi planilla de liquidación, sobre el pago de los gastos, toda vez , que, el término había transcurrido, sin que la dependencia contestará a mi petición, sin objetar los gastos. Esta nota ls subí el día Jueves,

Mi pregunta sería,( si usted ha tenido experiencia en estos casos, o algún otro colega). Si transcurren los 5 días naturales, ¿ de que forma puedo reclamar el pago? ¿ doy vista a la función pública? ¿ al órgano interno de control de la dependencia Federal? ya que al fin y al cabo, también se ingreso por oficialía de partes, la planilla de liquidación, junto con la estimación , que es una facura de cobro, y la tengo sellada y firmada.

´Por sus valiosos comentarios, le saludo afectuosamente.

Lic. E. Mecino

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Lic. Mecino:

Coincido con Usted en que, al dejar a salvo sus derechos, la entidad pública actuó formalmente en su carácter de autoridad, aunque materialmente la diligencia celebrada es de naturaleza convencional.

Por tanto, le sugiero instaurar una demanda formal, no de nulidad sino de cumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad pública, pues las mismas son líquidas y exigibles.

La instancia sigue siendo el TFJFyA.

Descarte por completo cualquier intervención de función pública y demás organismos de consulta y conciliación cuya actividad no podría llegar más allá de sancionar la omisión negligente de los funcionarios públicos por cuanto lesionen los intereses de la administración pública.

Saludos cordiales.

Lic. Velázquez.

Lo que usted me sugiere, ¿es demandar el cumplimiento del contrato de obra pública, ante el TFJFA, en lo relativo al pago de gastos no recuerables, ya que como usted lo inidica, no puede rehusarse su pago conforme a derecho? . Si entendí mal, le suplico que me corrija. 

Es decir,¿ demando el pago de mi estamación, que es el pago de gastos no recuepables, dejando intocado lo relativo a la ejecución de la obra y por ende del contrato mismo ?

La vía, esta clara, puesto, que en el contrato de marras, se establece la clausla de jurisdicción, que son los tribunales federales, en concreto el TFJFA, de acuerdo a su ley orgánica.

Esto lo comento porque, el plazo de ejecución para terminar la obra, y por ende el contrato, es a principios del mes de Diciembre.

En algún momento, manifesté la posiblidad de demandar la rescisión del contrato, pero no nos conviene, puesto que todavía, falta una cantidad de dinero muy importante por amortizar, en relación al anticipo, es decir, se tendría que regresar ese cantidad, pendiente de amortizar, situación que no es viable.

Muchas gracias, saludos .

Lic. Mecino

Afirmativo Lic. Mecino, aunque deberá sustentarse y correlacionarse en los hechos de la demanda el cumplimiento de las obligaciones asumidas por su cliente, atentos al principio general de que, nadie puede exigir las de su contraria sin haber cumplido con las propias.

Saludos y suerte.

Así es, muchas gracias.

Saludos

     Te expongo mi punto de vista legal de su escrito de la siguiente manera:

Primer punto:

R=Pago de gastos no recuperables.- si bien es cierto que la  LOPSRM no prevé   en especifico un capitulo  en la ley, para el  reclamo de dicho concepto, tenemos que algunas entidades paraestatales del gobierno federal,  si cuentan con un  procedimiento interno el cual regula los gastos no recuperables (ejemplo CAPUFE).- Ahora bien, cabe mencionar que el reglamento  de la ley en cuestión solamente menciona la autorización, términos y condiciones de dicho concepto de la siguiente manera:

REGLAMENTOLOPSRM.

Artículo 107.- La autorización del pago de los gastos no recuperables deberá constar por escrito, acompañado de la documentación que acredite su procedencia, sin necesidad de celebrar convenio alguno. El pago de las estimaciones autorizadas de gastos no recuperables debidamente comprobados se realizará conforme a los términos y condiciones del segundo párrafo del artículo 54 de la Ley. A los importes que resulten no les será aplicable costo adicional alguno por concepto de indirectos, financiamiento, ni utilidad.

En ese mismo orden de ideas, hago la precisión  que de acuerdo al  planteamiento que prevé el artículo anterior, para efectos de solicitar dicho pago, también es aplicable la ley federal de procedimientos administrativos y la ley federal de procedimientos civiles, toda vez que dicho pago de gastos  se rige bajo el amparo de los principios del derecho administrativo federal, de esa manera lo prevé la  LOPSRM. De la siguiente manera:

Artículo 13. Serán supletorias de esta Ley y de las demás disposiciones que de ella se deriven, en lo

que corresponda, el Código Civil Federal, la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y el Código

Federal de Procedimientos Civiles.Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 79 de la presente Ley.

 Ahora bien,  de acuerdo al a narración de desprende los siguientes supuestos:

1.- sea negado el pago de dicho concepto: para esos efectos  existe la instancia de controversia el cual se encuentra regulada en el capitulo séptimo de la ley en cita, ahora bien,  de acuerdo a lo establecido por la leyes administrativas antes mencionadas, en el caso que se resuelva de manera definitiva y de no llegar a un acuerdo de la pretensiones económicas entre los contratantes, además cumpliendo con lo establecido en los artículos 107 y 54 arriba citados, es competente el TFJFA,  para solicitar la nulidad de la resolución que niegue el pago de dicho concepto ello con fundamento en el artículo 14 de la ley orgánica del TFJFA siempre y cuando  se establezca  y su cumpla con el requisito del principio de  definitividad de las resoluciones administrativas que es necesario.

2.- el caso que no haya respuesta a la solicitud de pago.- Dicho procedimiento se regula por la ley federal de procedimiento administrativo para que en el caso que no haya respuesta en 90 días naturales, se configure una negativa ficta el cual  se plantea ante el TFJFA,  dicha acción legal tiene por efectos, que en la  contestación de la demanda la autoridad demandada establezca  en que sentido resuelve dicha solicitud de pago, el juicio de nulidad antes descrito, es una opción en caso de no optar por la instancia de controversia.

3.- la suspensión de la obra.- es importante conocer las causas,  motivos, fines y condiciones  por medio de las cuales  se lleva a tal determinación  y por supuesto que sean apegadas a  la ley y a lo estipulado en el   contrato de obra pública, ya que  de acuerdo a su narración, pudieron existir posibles irregularidades e inconsistencias en dicho acto,  es el caso que si dicha determinación   no fuese resueltas bajo la instancias de controversia,  o mediante el recurso contenido en la ley supletoria(LFPA)estas se pueden demandar ante el TFJFA, ahora bien probando  en la acción legal,  la nulidad de dicho acto, y por ende la ilicitud  que contiene la  terminación de obra, el contratante( o actor) tiene derecho a una acción de indemnización por los daños y perdidas que dicha autoridad federal le causo, esto al amparo de la ley Federal de Responsabilidad patrimonial.....(Espero que ahora si salga por que escribí y escribí y no se publico nada)...........

Gracias Ivonne.

La Dependencia Federal, no tiene una regulación de pago de gastos no recuperables, es más, me he enterado que nunca una Constructora les había reclamado dicho pago ( lo que me hace presumir, que no tienen ni idea) . Al grado, de que me han llegado a comentar de manera extra oficial, que el próximo pago de la estimación, la condicianarían a que la constructora renunciará al pago de gastos no recuperables, tan es así, que estaban arrependtdios de haber recibido mi estimación ( factura ) por oficialía de partes.

Precisamente, Licenciada, como no existe una regulación expresa en la LOPSRM y su reglamento, ni un procedimiento interno, me fuí a la supletoriedad de la ley, por lo que ingresé la promoción solicitando el pago de gastos no recuperables, debidamente fundado, como dice la LOPSRM que dicha solicitud se presentará a la fecha de corte de cada estimación.

Resulta, que no me conestaron dentro del término ( Bitácora de Obra Electrónica ), es decir, la Dependencia no se ha negado, simplemente ha permanecido en silencio, y para que opera la negativa ficta, son 90 días, cuándo el contrato, se termina en un plazo no mayor a 20 días.

En cuando a la suspensión de obra, ( que originaron el pago de gastos no recueperables, hacia la empresa), fue debdido a que en el lugar de los trabajos, ocurrió un desastre natural, incluso la Secretaría de Gobernación, publicó la declaratoria de zona de desaste en dicho municipio, a tráves del Diario Oficial de la Federación,  incluso, lso residentes de obra, ( que son servidores públicos), le exigían a la empresa, que continurá con los trabajdos,  cuando estabamos ante un hecho de fuerza mayor, que imposiblitaba a la empresa a continuar con los trabajos, incluso el Presidente Municipal, ordenó que se suspendiera la ejecución de la obra, porque existía un riesgo fundado de hacer más grande el desastre,  aparecieron unas grietas del tamaño del lago de chapultepec.

Agradezco sus comentarios, así como la de los otros colegas.