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BREVE ENSAYO DE LA TENTATIVA...
- Autor : LIC MERINO
- Fecha : Lunes 13 de Febrero de 2012 14:02
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1.1 CONCEPTO DE TENTATIVA
TENTATIVA.- Es una forma imperfecta de ejecución del delito. Existe tentativa cuando el sujeto da comienzo a la ejecución del delito y éste no llega a consumarse.[1]
En nuestra legislación Federal define la tentativa punible: cuando la resolución de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que deberían producir el resultado, u omitiendo los que deberían evitarlo, si aquél no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente.[2]
En el Código Penal para el Estado Libre y soberano de Oaxaca define a la tentativa en la fracción II del artículo 10 que establece: Existe tentativa, cuando la resolución de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que deberían evitarlo si por causas ajenas al agente, no hay consumación pero sí puesta en peligro del bien jurídico.[3]
De tales definiciones podemos deducir que la tentativa es la no consumación de un delito por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo. Al no consumarse el delito por causas ajenas a la voluntad del agente quiere decir que sólo habrá tentativa tratándose de delitos dolosos ya que el agente tenía la intención y ánimo de consumarlo lo cual no logró por causas ajenas a su voluntad.
1.2 NATURALEZA JURÍDICA
Se dice que existen dos teorías para demostrar la naturaleza jurídica de la tentativa; la teoría accesoria que dice que el legislador creó una hipótesis independiente que es la tentativa de un delito principal sin el cual no podría existir la tentativa; porque si fuese independiente se hablaría del delito de tentativa y en realidad sólo se habla de tentativa de algún tipo penal como lo es tentativa de homicidio, tentativa de robo; además que si se trata de un delito grave la hipótesis de la tentativa también será grave motivo por el cual esta figura es accesoria de un determinado tipo penal; en cambio, la teoría autónoma la considera así porque dice que depende de una norma principal y norma accesoria (tipifica la tentativa) de donde dicen que da nacimiento a un nuevo tipo penal.
En lo personal considero que su naturaleza jurídica de la tentativa en accesoria ya que no se encuentra el tipo penal de tentativa en la legislación, más bien está contemplada como una subordinación de un delito principal y su punibilidad igual depende del tipo principal del cual se derive esta figura.
1.3 FUNDAMENTO PARA LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA
En la legislación Federal en el numeral 63 establece: “Al responsable de tentativa punible se le aplicará a juicio del Juez y teniendo en consideración las prevenciones de los artículos 12 y 52, hasta las dos terceras partes de la sanción que se le debiera imponer de haberse consumado el delito que se quiso realizar, salvo disposición en contrario.
En los casos de tentativa en que no fuere posible determinar el daño que se pretendió causar, cuando éste fuera determinante para la correcta adecuación típica, se aplicará hasta la mitad de la sanción señalada en al párrafo anterior.
En los casos de tentativa punible de delito grave así calificado por la ley, la autoridad judicial impondrá una pena de prisión que no será menor a la pena mínima y podrá llegar hasta las dos terceras partes de la sanción máxima prevista para el delito consumado”.[4]
Así mismo en el Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Oaxaca en su artículo 57 establece: “ Al responsable de tentativa, se la aplicarán de las dos terceras partes del mínimo a las dos terceras partes del máximo de la sanción que se le debiera imponer, de haberse consumado el delito que quiso realizar, salvo disposición en contrario.
Si el sujeto desiste espontáneamente de la ejecución o impide la consumación del delito, no se impondrá pena o medida de seguridad alguna por lo que a éste se refiere, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a actos ejecutados u omitidos, que constituyan por sí mismos delitos”.[5]
Para el fundamento de la pena para la tentativa de toman en cuenta diversos criterios:
Criterio Objetivo: esta tiene su origen en el sistema causal de acción y se castiga porque supone poner en peligro el bien jurídico protegido.
La conducta o acción que modifique el exterior no ha afectado aún el bien jurídico tutelado por la ley penal por ser insuficiente la peligrosidad del sujeto por los actos preparatorios realizados; o, por no resultar objetivamente peligrosa la conducta realizada. En este sentido el defecto del tipo objetivo puede referirse a cualquiera de sus elementos, esto es que puede darse este, cuando falta una característica del sujeto pasivo, por ejemplo en el caso de la víctima de estupro tiene mas de 18 años como requiere el tipo penal, o como que falte cambio en el mundo exterior, en los delitos de resultado por ejemplo, errar el disparo por lo que no se produce la muerte en el homicidio.
Criterio Subjetivo: Tiene su origen en el sistema final de acción, lo que se castiga es la voluntad del agente de cometer una conducta contraria a la norma penal; esa voluntad de llevar a cabo los actos necesarios para producir un resultado, es decir que por la tentativa se exterioriza la resolución de cometer un delito, lo que muestra que debe existir el dolo o la intención de cometer el delito.
Criterio Mixto: Consistente en la alarma o impresión que produce el sujeto activo en la sociedad, así como la peligrosidad que representa para esa sociedad.
En la legislación del estado podemos decir que el fundamento de la pena en la tentativa se basa en la teoría objetiva ya que previene la puesta en peligro del bien jurídico tutelado.
La voluntad es el principal elemento de la tentativa.
1.4 CLASES DE TENTATIVA
TENTATIVA IDÓNEA: Es aquélla en que el autor lleva a cabo todas las acciones para ejecutar el resultado, pero por causas ajenas a su voluntad no lo consuma; la cual se divide en: Acabada, en la cual el sujeto realiza todos los actos necesarios y adecuados para conseguir su propósito, el cual no logra por causas ajenas a su voluntad, por ejemplo cuando un sujeto pretende cometer el ilícito de robo en casa habitación y una vez que se ha introducido al domicilio en que iba a cometer dicho ilícito escucha una patrulla y no consuma el ilícito por la presencia policiaca; en cuanto a la Tentativa Idónea Inacabada: es cuando el sujeta ha realizado de modo parcial los actos ejecutivos a obtener el resultado, se realizan algunos actos tendientes a la producción del resultado, pero por alguna causa extraña el sujeto omite uno o varios actos quedando incompleta la ejecución del resultado deseado.
TENTATIVA INIDÓNEA: A esta también se le conoce como delito imposible; aquí el sujeto tiene la intención de cometer el delito y obtener el resultado pero no logra consumarlo porque los medios utilizados, el objeto ó el sujeto son inadecuados para obtener el resultado deseado.
1.5 ELEMENTOS DE LA TENTATIVA
1.- Intención o voluntad del sujeto activo para llevar a cabo el delito: en este elemento encontramos el dolo ya que el sujeto activo conoce los elementos del tipo quiere y acepta el resultado, entonces para que se dé la tentativa de un determinado delito se requiere la voluntad del sujeto activo para llevarlo a cabo y obtener un resultado.
2.- Ejecutar los actos tendientes a la consumación del delito: que el sujeto haya iniciado a ejecutar actos tendientes a obtener el resultado, esto es que por lo menos se comience la ejecución, es decir el comienzo de la ejecución es lo que distingue la tentativa de los actos preparatorios, o sea el comienzo de la punibilidad (tentativa) de la impunidad (actos preparatorios). El problema es saber cuando hay en el caso concreto, comienzo de ejecución.
Pero al realizar el análisis a este elemento de la tentativa nos hemos metido en un nuevo conflicto; el saber cuando estamos en presencia de actos preparatorios y cuando de la tentativa propiamente dicha, es importante que llevemos a cabo un análisis de estos dos rubros.
Existen diversas teorías que han tratado de dar respuesta a la interrogante antes planteada, se han expuesto distintas soluciones, que tienen origen en la diversa fundamentación de la punibilidad de la tentativa.
Dice el autor Fernando Castellanos Tena, que la tentativa difiere de los actos preparatorios, ya que en estos aun no hay hechos materiales que penetren el núcleo del tipo del delito; tales actos materiales lo mismo pueden ser lícitos que ilícitos, en cambio en la tentativa, existe un principio de ejecución y, por ende la penetración en el núcleo del tipo.[6]
3.- No se consuma el resultado por causas ajenas a la voluntad del agente: aquí el agente ha iniciado con los actos materiales para obtener el resultado deseado y no lo logra por causas ajenas a su voluntad ya que de no producirse estas causas ajenas a su voluntad el sujeto activo hubiese consumado el resultado planeado.
1.6 ASPECTOS DEL TIPO PENAL DE LA TENTATIVA
ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO PENAL: El punto indispensable para hablar de la tentativa es determinar cuando el autor ha comenzado a la ejecución del hecho punible; y, cuando esos actos ejecutivos constituyen actos preparatorios, entre las diversas teorías a las que nos referimos, se encuentran las siguientes:
Teoría objetiva, de donde dicha teoría básicamente nos dice que hay comienzo de ejecución cuando el autor ha realizado una parte de la acción de ejecución misma, un ejemplo podría ser que el sujeto activo del delito apriete el gatillo de una pistola. Ello en razón de que desde ese momento el bien jurídico corre peligro.
Teoría material-objetiva, esta incluye cualquier acción que implique un peligro inmediato para el bien jurídico.
El sistema es el siguiente: se parte de la acción típica y se pregunta de acuerdo al plan del autor, cuando el autor penetra en el núcleo del tipo (cuándo comienza a matar, a apoderarse, etc.).
Ejemplificando cuando el sujeto activo instala un una bomba para matar que debe accionar un tercero inocente. En ese caso el autor se desprendió del hecho con la instalación del dispositivo. De acuerdo a la teoría formal objetiva no habría principio de ejecución, de acuerdo a la teoría material objetiva, habría principio de ejecución, es dudoso. El problema es, cuando se penetra en el núcleo del tipo.
Teoría subjetiva, hay comienzo de ejecución, cuando de la acción resulta inequívoca la meta del propósito delictuoso Si se admite la punibilidad de la tentativa inidónea, la base del sistema no puede ser el peligro que haya corrido el bien jurídico.
Teoría Mixta que conjuga elementos objetivos y subjetivos (parte de la teoría subjetiva y es sostenida por Welzel, Jescheck y Schmidhauser), es importante entenderse que hay comienzo de ejecución cuando el autor ha iniciado a realizar una acción que según su plan, implica ponerse directamente en la realización de la acción típica, si desde el punto de vista de la experiencia general, es una parte constitutiva de la acción típica.
Otra de las formas de analizar a la tentativa es esta, que clasifica a esta figura jurídica en:
ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO PENAL
En la tentativa debe distinguirse el dolo genérico del dolo específico.
En la tentativa debe referirse el dolo a todos los elementos objetivos del tipo, ya que el primer elementos que se requiere en la tentativa de algún tipo penal es la existencia de la intención de cometer un hecho delictuoso, porque se quiere un resultado material y para la configuración de la tentativa sólo se puede dar en delitos dolosos.
Otro aspecto que hay que analizar por su importancia es la vida del delito, para saber a partir de que etapa el sujeto activo del delito ya es merecedor de una pena.
El delito nace como una idea en la mente del sujeto activo, para aparecer posteriormente de manera externa; a esta etapa se le denomina Fase Interna, y con la manifestación del delito se le da vida a la fase externa, la cual tiene su fin en la consumación, propiamente dicha.
Así tenemos que el delito se divide en etapas las cuales son:
a)Fase interna: esta fase, tiene inmersa tres etapas: de donde la idea del crimen, la deliberación y la resolución.
De donde tenemos que la idea criminosa o del crimen, a en la mente del sujeto activo del delito, esta aparece como la idea de delinquir, que puede ser aceptada o no, si esta es aceptada, permanecerá en su mente dando lugar a así a la siguiente fase.
b)La deliberación, misma que consiste en que el sujeto medita sobre la idea de cometer el delito, en los beneficios que le reportaría el delinquir y también en los perjuicios que le causaría esta conducta. En este sentido si la idea es rechazada se desecha de la mente del sujeto, pero si resulta lo contrario y es aceptada, en esta etapa hay una gran lucha entre la idea criminosa y las ideas morales, la religión y las sociales inhibitoria del sujeto.
c) Resolución. Esta etapa se distingue por la intención y la voluntad de cometer el delito, una vez que el sujeto pensó en lo que requiere hacer, lo decide llevar a la practica su intención de delinquir, aunque esta voluntad no sea exteriorizado aun.
Hasta aquí podemos mencionar que aun el sujeto no puede ser castigado por la norma penal, por sus pensamientos tal como lo indica la máxima “Cogitationis poena nemo patitur” es decir que nadie puede ser penado por sus pensamientos.
Ya que el pensamiento es libre y este escapa de la acción material del hombre, y como sabemos la autoridad es la que vela por el orden y la paz social y sobre todo por la buena convivencia del ser humano en su vida externa, es decir sobre aquella que puede afectar a otras personas.
Y es así como llegamos a la fase externa, misma que se actualiza desde que se manifiesta en si el delito, y termina con la consumación, así tenemos que esta fase abarca desde la manifestación, preparación y la ejecución del delito.
En este sentido la manifestación, es exteriorizada, surgiendo así ya una relación entre el delito y el mundo, pero como una idea exteriorizada hay que aclarar que dicha manifestación no es causa de incriminación. Aun que también hay que aclarar otro punto que es el que hay tipos penales que son sancionados por la simple causa de su manifestación, como lo es el tipo penal de amenazas.
Pasando a otro aspecto, ahora tenemos a la preparación, que se producen después de la manifestación y antes de la ejecución, estos no constituyen la ejecución propia del delito, pero si muestran la intención de cometerlo.
De los actos preparatorios podemos mencionar que estos, son caracterizados por que son de naturaleza inocente en sí mismos, y que pueden realizarse con fines lícitos o ilícitos ya que no revelan la manera evidente del propósito, es decir la decisión de delinquir.
Así llegamos a la etapa final que es la ejecución, este momento es muy importante ya que puede ofrecer diversos aspectos; uno de ellos es la consumación y el otro es la tentativa.
Cuando hablamos de la consumación, nos referimos a que todos los elementos genéricos y específicos del tipo legal se cumplieron.
[1]Diccionario Jurídico Espasa, Espasa, pág.954.
[2]Código Penal Federal, JM Editores, pág. 8.
[3]Códigos Penal y de Procedimientos Penales para el Estado Libre y Soberano de Oaxaca, Editorial Cajica, Pág. 44.
[4]Código Penal Federal, JM Editores, pág. 26
[5]Códigos Penal y de Procedimientos Penales para el Estado Libre y Soberano de Oaxaca, Editorial Cajica, Págs. 104, 105.
[6]CASTELLANOS TENA, Fernando Lineamientos Elementales del Derecho Penal, , Edit. Porrúa, , México 2005,pag. 287.
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